Tribunal: TJDFT
Processo: 0700514-17.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700514-17.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: AMARO FASHION LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SENTENÇA ULTRA PETITA. ART. 492 DO CPC. SUSCITADA DE OFÍCIO. DECOTE DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. INÉPCIA DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita. 1.1. O julgamento ultra petita, nos termos do que ensina a doutrina, é aquele em que o juiz concede a tutela jurisdicional pedida, mas extrapola a quantidade indicada pela parte autora. 1.2. Verificado o julgamento ultra petita, a consequência lógica não é a nulidade da sentença, mas o decote do excesso, ajustando-se o pronunciamento judicial ao pedido da própria parte autora. Preliminar suscitada de ofício para excluir o trecho que possibilitou a compensação ou restituição do tributo em questão. 2. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 2.1. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. 2.2. Verificando-se que a pretensão deduzida na inicial se consubstancia no afastamento da cobrança do tributo, e não em sua restituição, deve ser afastada a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas. Preliminar de vício ultra petita suscitada de ofício. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Recurso de Apelação e Remessa Necessária parcialmente providos. O recorrente alega violação aos artigos 18, 24, inciso I, e §4o, 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, todos da Constituição Federal, asseverando hígida a regulamentação do ICMS/DIFAL pela Lei Complementar 190/2022. Afirma, ainda, que a anterioridade prevista na Constituição Federal é limitação tributaria que objetiva a proteção do contribuinte de tributação nova, na virada de ano fiscal ou de aplicação imediata, o que não se confunde com a natureza geral da Lei Complementar, que não institui nem majora tributo já previsto em lei ordinária do DF. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O extraordinário reúne condições de trânsito quanto à apontada ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, a matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico-constitucional – possibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL tendo em vista a validade e aplicabilidade da LC 190/2022 já para o exercício de 2022, respeitados os princípios da anterioridade geral e nonagesimal – que merece a apreciação da Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700514-17.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: AMARO FASHION LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SENTENÇA ULTRA PETITA. ART. 492 DO CPC. SUSCITADA DE OFÍCIO. DECOTE DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. INÉPCIA DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita. 1.1. O julgamento ultra petita, nos termos do que ensina a doutrina, é aquele em que o juiz concede a tutela jurisdicional pedida, mas extrapola a quantidade indicada pela parte autora. 1.2. Verificado o julgamento ultra petita, a consequência lógica não é a nulidade da sentença, mas o decote do excesso, ajustando-se o pronunciamento judicial ao pedido da própria parte autora. Preliminar suscitada de ofício para excluir o trecho que possibilitou a compensação ou restituição do tributo em questão. 2. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 2.1. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. 2.2. Verificando-se que a pretensão deduzida na inicial se consubstancia no afastamento da cobrança do tributo, e não em sua restituição, deve ser afastada a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas. Preliminar de vício ultra petita suscitada de ofício. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Recurso de Apelação e Remessa Necessária parcialmente providos. O recorrente alega violação aos artigos 18, 24, inciso I, e §4o, 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, todos da Constituição Federal, asseverando hígida a regulamentação do ICMS/DIFAL pela Lei Complementar 190/2022. Afirma, ainda, que a anterioridade prevista na Constituição Federal é limitação tributaria que objetiva a proteção do contribuinte de tributação nova, na virada de ano fiscal ou de aplicação imediata, o que não se confunde com a natureza geral da Lei Complementar, que não institui nem majora tributo já previsto em lei ordinária do DF. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O extraordinário reúne condições de trânsito quanto à apontada ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, a matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico-constitucional – possibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL tendo em vista a validade e aplicabilidade da LC 190/2022 já para o exercício de 2022, respeitados os princípios da anterioridade geral e nonagesimal – que merece a apreciação da Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A012