Tribunal: TJDFT
Processo: 0705016-11.2022.8.07.0014
Órgão julgador: SILVANA DA SILVA CHAVES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILÍCITO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. ENUNCIADOS DO FONAJE. SEM EFEITO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público em face da decisão exarada pelo Juízo do Juizado Especial Criminal e do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Guará que rejeitou a denúncia, com fundamento no inciso III do artigo 395 do CPP, sob o fundamento de que: 1) o oferecimento da peça acusatória sem a oportunização da audiência prevista no artigo 28, I, da Lei n.o 11.343/06, destoa dos objetivos da legislação, que buscou despenalizar a conduta de quem porta substância entorpecente para uso próprio; 2) a persecução acarreta prejuízo ao jurisdicionado em razão da atual discussão da constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal pelo STF no RE 635.659 e 3) nos termos dos Enunciados 115 e 124 do FONAJE, a restrição contida no art. 76, § 4o, da Lei no 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006, bem como a reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do artigo 28 da Lei 11.343/06.
2. Recurso adequado à espécie e tempestivo. Isento de preparo.

3. Em suas razões recursais o Ministério Público alegou que as penas aplicadas a conduta de posse/porte de droga para uso próprio são de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, podendo evoluir para admoestação verbal e multa, de forma que a pena para tal conduta segue existindo; só não é uma pena privativa de liberdade. Afirmou que os fatos narrados na denúncia configuram o crime tipificado no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06, e que a advertência, prevista no inciso I do artigo 28, trata-se de umas das penas de tal infração penal e que, para sua aplicação, é necessário o devido processo legal. Sustentou que a prática das condutas descritas no tipo penal do artigo 28 da Lei Antidrogas está sujeita às medidas nele cominadas enquanto não houver declaração em sentido contrário pelo Supremo Tribunal Federal. Defendeu que há precedentes no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 28. Aduziu que o artigo 76 da Lei 9.099/95 permanece vigente, de forma que é incabível e oferecimento de transação penal mesmo a quem não faz jus a este benefício. Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reforma da decisão, com o recebimento da denúncia.
4. Em contrarrazões, a Defesa, em síntese, defendeu a aplicação do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, de forma que a advertência realizada antes da instauração de processo criminal é muito mais eficaz do que movimentar toda a máquina estatal para, ao final, dar uma advertência ao réu. Sustentou que a advertência sem a necessária instrução é a medida mais consentânea com a razoabilidade e efetividade. Requereu a manutenção da decisão que rejeitou a denúncia.
5. O fato descrito na denúncia de ID 44747478 adequa-se ao tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. A conduta de trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar integra o ordenamento jurídico e a conduta nele tipificada configura ilícito penal. Embora esteja em discussão a constitucionalidade da norma incriminadora prevista no dispositivo legal mencionado, até o momento, o RE 635.659/SP, submetido ao regime de repercussão geral, ainda não foi julgado.
6. Os Enunciados expedidos pelo FONAJE não possuem conteúdo vinculante. Nesse sentido recente julgado desta Turma Recursal: Acórdão 1428652, 07073444420188070016, Relator: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 6/6/2022, publicado no DJE: 15/6/2022.
7. A sanção de advertência, prevista no inciso I do artigo 28 da Lei 11.343/2006, possui a natureza jurídica de pena restritiva de direito e, considerando que os denunciados não fazem jus ao benefício previsto no artigo 76 da Lei 9.099/95, é justificada a instauração do processo criminal para, em observância ao contraditório e a ampla defesa. Somente nessa hipótese será possível eventual punição da conduta descrita na peça acusatória.
8. A inicial acusatória preencheu os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, estão presentes indícios da autoria e materialidade, portanto, necessária a reforma da decisão e retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito.
9. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão reformada, para receber a denúncia e determinar que o processo tenha o seu regular curso na origem.
10. Sem condenação em custas processuais e sem honorários.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILÍCITO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. ENUNCIADOS DO FONAJE. SEM EFEITO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público em face da decisão exarada pelo Juízo do Juizado Especial Criminal e do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Guará que rejeitou a denúncia, com fundamento no inciso III do artigo 395 do CPP, sob o fundamento de que: 1) o oferecimento da peça acusatória sem a oportunização da audiência prevista no artigo 28, I, da Lei n.o 11.343/06, destoa dos objetivos da legislação, que buscou despenalizar a conduta de quem porta substância entorpecente para uso próprio; 2) a persecução acarreta prejuízo ao jurisdicionado em razão da atual discussão da constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal pelo STF no RE 635.659 e 3) nos termos dos Enunciados 115 e 124 do FONAJE, a restrição contida no art. 76, § 4o, da Lei no 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006, bem como a reincidência decorrente de sentença condenatória e a existência de transação penal anterior, ainda que por crime de outra natureza ou contravenção, não impedem a aplicação das medidas despenalizadoras do artigo 28 da Lei 11.343/06.
2. Recurso adequado à espécie e tempestivo. Isento de preparo.

3. Em suas razões recursais o Ministério Público alegou que as penas aplicadas a conduta de posse/porte de droga para uso próprio são de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, podendo evoluir para admoestação verbal e multa, de forma que a pena para tal conduta segue existindo; só não é uma pena privativa de liberdade. Afirmou que os fatos narrados na denúncia configuram o crime tipificado no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06, e que a advertência, prevista no inciso I do artigo 28, trata-se de umas das penas de tal infração penal e que, para sua aplicação, é necessário o devido processo legal. Sustentou que a prática das condutas descritas no tipo penal do artigo 28 da Lei Antidrogas está sujeita às medidas nele cominadas enquanto não houver declaração em sentido contrário pelo Supremo Tribunal Federal. Defendeu que há precedentes no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 28. Aduziu que o artigo 76 da Lei 9.099/95 permanece vigente, de forma que é incabível e oferecimento de transação penal mesmo a quem não faz jus a este benefício. Requereu o conhecimento e provimento do recurso para reforma da decisão, com o recebimento da denúncia.
4. Em contrarrazões, a Defesa, em síntese, defendeu a aplicação do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, de forma que a advertência realizada antes da instauração de processo criminal é muito mais eficaz do que movimentar toda a máquina estatal para, ao final, dar uma advertência ao réu. Sustentou que a advertência sem a necessária instrução é a medida mais consentânea com a razoabilidade e efetividade. Requereu a manutenção da decisão que rejeitou a denúncia.
5. O fato descrito na denúncia de ID 44747478 adequa-se ao tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. A conduta de trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar integra o ordenamento jurídico e a conduta nele tipificada configura ilícito penal. Embora esteja em discussão a constitucionalidade da norma incriminadora prevista no dispositivo legal mencionado, até o momento, o RE 635.659/SP, submetido ao regime de repercussão geral, ainda não foi julgado.
6. Os Enunciados expedidos pelo FONAJE não possuem conteúdo vinculante. Nesse sentido recente julgado desta Turma Recursal: Acórdão 1428652, 07073444420188070016, Relator: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 6/6/2022, publicado no DJE: 15/6/2022.
7. A sanção de advertência, prevista no inciso I do artigo 28 da Lei 11.343/2006, possui a natureza jurídica de pena restritiva de direito e, considerando que os denunciados não fazem jus ao benefício previsto no artigo 76 da Lei 9.099/95, é justificada a instauração do processo criminal para, em observância ao contraditório e a ampla defesa. Somente nessa hipótese será possível eventual punição da conduta descrita na peça acusatória.
8. A inicial acusatória preencheu os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, estão presentes indícios da autoria e materialidade, portanto, necessária a reforma da decisão e retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito.
9. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão reformada, para receber a denúncia e determinar que o processo tenha o seu regular curso na origem.
10. Sem condenação em custas processuais e sem honorários.
11. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95.