Tribunal: TJDFT
Processo: 0712488-67.2020.8.07.0003
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA HOMOLOGADA. ESCLARECIMENTOS SUFICIENTES. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. HOSPITAL PARTICULAR. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. COVID-19. NÃO REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS RECOMENDADOS. LAUDO PERICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA. PERDA DE UMA CHANCE ÍNFIMA DE SOBREVIVÊNCIA. RES IPSA LOQUITUR. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. EXCLUSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. INOCORRÊNCIA. OPORTUNIDADE MERAMENTE ESPECULATIVA.
1. O fato de a perícia homologada conter conclusão diversa da esperada pela apelante não evidencia a necessidade de nova perícia ou cerceamento de defesa, sobretudo porque o documento e os demais elementos probatórios esclareceram de forma suficiente a matéria e puderam ser contraditados. Precedentes.
2. Na atuação de médicos do corpo clínico contratado, a demonstração de culpa do profissional é necessária para que o hospital particular seja responsabilizado pelo ato ilícito que lhe é imputado. Precedente do STJ.
3. O contrato de prestação de serviços médicos envolve obrigação de meio, e não de resultado, de forma que deve ser provado que o profissional não proporcionou ao paciente todos os cuidados relativos ao emprego dos métodos da ciência médica, agindo com negligência, imprudência ou imperícia.
4. Não se pode atribuir responsabilidade aos prestadores de serviços médico-hospitalares sem que haja falha na prestação. Não há, no Brasil, a chamada indenização por solidariedade nacional, resultante da “alea terapêutica” (alea therapeutike), que, basicamente, exige o resultado insatisfatório como critério para a obrigação de indenizar.
5. A teoria conhecida como perda de uma chance tem origem francesa e foi instituída para casos em que a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta (ação/omissão) e o dano final é de difícil ou de impossível demonstração, não sendo a única doutrina jurídica que procurou amenizar o rigor do sistema clássico do Direito Civil, conhecido como “tudo ou nada”, em que ou se prova o nexo causal ou não há hipótese de se atribuir o dever de indenizar. A teoria da perda de uma chance é uma via de mitigação da rigidez do conceito de prova diabólica e de outros standards estabelecidos nos sistemas jurídicos em geral.
6. Há situações processuais em que são aplicáveis standards probatórios da matriz jurídica anglo-saxônica. O clear and convincing proof ou clear and convincing evidence (prova clara e convincente), também conhecido como much-more-likely-than-not (muito mais provável do que não), são instrumentos de fundamentação válidos para se decidir situações em que a parte não teria outra via senão a impossível e absurda probatio diabolica, e, também, para se afastar presunções ad hoc em favor de uma das partes. A prova diabólica é a prova de algo impossível de ser provado, tanto em sentido positivo (provar que existe) como em sentido negativo (provar que não existe).
7. O sistema do Common Law também instituiu doutrina com o objetivo de mitigar, em favor das vítimas, os efeitos do óbice imposto pela proibição da prova diabólica. Essa doutrina é conhecida pelo brocardo latino Res ipsa loquitur (A coisa fala por si), que não se confunde com o conteúdo de outro brocardo latino, In re ipsa, igualmente utilizado no âmbito da responsabilidade civil.
8. A doutrina da Res ipsa loquitur contém critérios de imputação objetiva pessoal de responsabilidade civil (Quis), ao passo que o critério In re ipsa é uma forma de objetivação e atribuição do prejuízo a ser reparado (Quid).
9. A doutrina da Res ipsa loquitur é aplicada para situações de difícil ou de impossível demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o evidente resultado (não se trata de perda de uma chance). Nesses casos, o dano final é tão evidente que dispensa a prova do nexo de causalidade, “ouvindo-se” apenas a sua aparência. Por isso, a coisa fala por si, e fala contra quem tinha domínio do fato, desde que preenchidos alguns requisitos. Essa doutrina, assim como a perda de uma chance, também encontra resistência para aplicação em processos de responsabilidade médico-hospitalar.
10. Não sendo a conduta imputada ao médico a causa determinante do óbito da paciente, afasta-se, por ausência de nexo de causalidade, a reparação de dano moral pelo resultado. Não sendo possível estipular o nexo de causalidade, é cabível a análise da perda de uma chance, sem que isso caracterize decisão extra petita.
11. A chance perdida não pode ser meramente teórica, idealista, nem ínfima. Não se confundem, juridicamente, chance e esperança imaginária de um sonho inatingível; a primeira é objetiva, a segunda é íntima. Não se confundem, juridicamente, chance e milagre. Chance decorre da análise racional dos fatos, “da realidade fundamental, incluindo a realidade da natureza humana”, na expressão de Richard Dawkins, e do seu confronto com a ciência; milagre é a crença, um otimismo religioso de que haverá intervenção divina para a superação de um mal; decorre da fé de cada um.
12. Íntimo ”É um substantivo abstrato derivado do termo latino interior, cujo superlativo é intimus. O íntimo é o mais interior que uma pessoa tem ou possui. A intimidade tem sido colocada tradicionalmente em relação com as crenças religiosas e a atividade moral da pessoa. O tribunal da consciência é íntimo, porque ninguém, exceto Deus, pode nele penetrar.” (Diego Gracia. Prólogo. Carmen Sánchez Carazo. A intimidad y el secreto médico. Madrid: Dias de Santos, 2000, p. XI-XVI).
13. “Ninguém tem de prever o que não é prognosticável, nem ninguém tem de cumprir o que está fora do alcance do Homem.” (Nuno Trigo Reis, op. cit.) Não houve qualquer esclarecimento posterior nem confirmação da causa da morte. Tudo continua como suspeitas e probabilidades.
14. Não há qualquer elemento razoável que permita a conclusão de que havia chance de salvação e que houve sua perda. Não se pode justificar reparação também a esse título.
15. Não cabe responsabilização do médico e, por extensão, do hospital, pela perda de uma chance, teoria também conhecida como perda de uma oportunidade, no caso de paciente com possibilidade meramente teórica de salvação no contexto da pandemia da covid-19, ante a gravidade da evolução do quadro clínico horas após o atendimento médico-hospitalar inquinado, tratando-se de paciente admitida no estabelecimento de assistência à saúde quatro dias após os primeiros sinais e sintomas da enfermidade, com comorbidades (hipertensão, diabetes, obesidade e cicatriz pulmonar por enfisema em tabagista crônica), considerando-se, também, que não foram adquiridos e, consequentemente, não foram administrados os medicamentos prescritos, não cabendo trazer para o processo de responsabilização médico-hospitalar o debate entre a ideologia e a ciência sobre a eficácia ou não da Azitromicina 500 mg; da Hidroxicloroquina 400mg e da Ivermectina para tratamento de covid-19. A prescrição tinha respaldo do Ministério da Saúde e do Conselho Federal de Medicina.
16. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA HOMOLOGADA. ESCLARECIMENTOS SUFICIENTES. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. HOSPITAL PARTICULAR. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. COVID-19. NÃO REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS RECOMENDADOS. LAUDO PERICIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA. PERDA DE UMA CHANCE ÍNFIMA DE SOBREVIVÊNCIA. RES IPSA LOQUITUR. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. EXCLUSÃO. PERDA DE UMA CHANCE. INOCORRÊNCIA. OPORTUNIDADE MERAMENTE ESPECULATIVA.
1. O fato de a perícia homologada conter conclusão diversa da esperada pela apelante não evidencia a necessidade de nova perícia ou cerceamento de defesa, sobretudo porque o documento e os demais elementos probatórios esclareceram de forma suficiente a matéria e puderam ser contraditados. Precedentes.
2. Na atuação de médicos do corpo clínico contratado, a demonstração de culpa do profissional é necessária para que o hospital particular seja responsabilizado pelo ato ilícito que lhe é imputado. Precedente do STJ.
3. O contrato de prestação de serviços médicos envolve obrigação de meio, e não de resultado, de forma que deve ser provado que o profissional não proporcionou ao paciente todos os cuidados relativos ao emprego dos métodos da ciência médica, agindo com negligência, imprudência ou imperícia.
4. Não se pode atribuir responsabilidade aos prestadores de serviços médico-hospitalares sem que haja falha na prestação. Não há, no Brasil, a chamada indenização por solidariedade nacional, resultante da “alea terapêutica” (alea therapeutike), que, basicamente, exige o resultado insatisfatório como critério para a obrigação de indenizar.
5. A teoria conhecida como perda de uma chance tem origem francesa e foi instituída para casos em que a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta (ação/omissão) e o dano final é de difícil ou de impossível demonstração, não sendo a única doutrina jurídica que procurou amenizar o rigor do sistema clássico do Direito Civil, conhecido como “tudo ou nada”, em que ou se prova o nexo causal ou não há hipótese de se atribuir o dever de indenizar. A teoria da perda de uma chance é uma via de mitigação da rigidez do conceito de prova diabólica e de outros standards estabelecidos nos sistemas jurídicos em geral.
6. Há situações processuais em que são aplicáveis standards probatórios da matriz jurídica anglo-saxônica. O clear and convincing proof ou clear and convincing evidence (prova clara e convincente), também conhecido como much-more-likely-than-not (muito mais provável do que não), são instrumentos de fundamentação válidos para se decidir situações em que a parte não teria outra via senão a impossível e absurda probatio diabolica, e, também, para se afastar presunções ad hoc em favor de uma das partes. A prova diabólica é a prova de algo impossível de ser provado, tanto em sentido positivo (provar que existe) como em sentido negativo (provar que não existe).
7. O sistema do Common Law também instituiu doutrina com o objetivo de mitigar, em favor das vítimas, os efeitos do óbice imposto pela proibição da prova diabólica. Essa doutrina é conhecida pelo brocardo latino Res ipsa loquitur (A coisa fala por si), que não se confunde com o conteúdo de outro brocardo latino, In re ipsa, igualmente utilizado no âmbito da responsabilidade civil.
8. A doutrina da Res ipsa loquitur contém critérios de imputação objetiva pessoal de responsabilidade civil (Quis), ao passo que o critério In re ipsa é uma forma de objetivação e atribuição do prejuízo a ser reparado (Quid).
9. A doutrina da Res ipsa loquitur é aplicada para situações de difícil ou de impossível demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o evidente resultado (não se trata de perda de uma chance). Nesses casos, o dano final é tão evidente que dispensa a prova do nexo de causalidade, “ouvindo-se” apenas a sua aparência. Por isso, a coisa fala por si, e fala contra quem tinha domínio do fato, desde que preenchidos alguns requisitos. Essa doutrina, assim como a perda de uma chance, também encontra resistência para aplicação em processos de responsabilidade médico-hospitalar.
10. Não sendo a conduta imputada ao médico a causa determinante do óbito da paciente, afasta-se, por ausência de nexo de causalidade, a reparação de dano moral pelo resultado. Não sendo possível estipular o nexo de causalidade, é cabível a análise da perda de uma chance, sem que isso caracterize decisão extra petita.
11. A chance perdida não pode ser meramente teórica, idealista, nem ínfima. Não se confundem, juridicamente, chance e esperança imaginária de um sonho inatingível; a primeira é objetiva, a segunda é íntima. Não se confundem, juridicamente, chance e milagre. Chance decorre da análise racional dos fatos, “da realidade fundamental, incluindo a realidade da natureza humana”, na expressão de Richard Dawkins, e do seu confronto com a ciência; milagre é a crença, um otimismo religioso de que haverá intervenção divina para a superação de um mal; decorre da fé de cada um.
12. Íntimo ”É um substantivo abstrato derivado do termo latino interior, cujo superlativo é intimus. O íntimo é o mais interior que uma pessoa tem ou possui. A intimidade tem sido colocada tradicionalmente em relação com as crenças religiosas e a atividade moral da pessoa. O tribunal da consciência é íntimo, porque ninguém, exceto Deus, pode nele penetrar.” (Diego Gracia. Prólogo. Carmen Sánchez Carazo. A intimidad y el secreto médico. Madrid: Dias de Santos, 2000, p. XI-XVI).
13. “Ninguém tem de prever o que não é prognosticável, nem ninguém tem de cumprir o que está fora do alcance do Homem.” (Nuno Trigo Reis, op. cit.) Não houve qualquer esclarecimento posterior nem confirmação da causa da morte. Tudo continua como suspeitas e probabilidades.
14. Não há qualquer elemento razoável que permita a conclusão de que havia chance de salvação e que houve sua perda. Não se pode justificar reparação também a esse título.
15. Não cabe responsabilização do médico e, por extensão, do hospital, pela perda de uma chance, teoria também conhecida como perda de uma oportunidade, no caso de paciente com possibilidade meramente teórica de salvação no contexto da pandemia da covid-19, ante a gravidade da evolução do quadro clínico horas após o atendimento médico-hospitalar inquinado, tratando-se de paciente admitida no estabelecimento de assistência à saúde quatro dias após os primeiros sinais e sintomas da enfermidade, com comorbidades (hipertensão, diabetes, obesidade e cicatriz pulmonar por enfisema em tabagista crônica), considerando-se, também, que não foram adquiridos e, consequentemente, não foram administrados os medicamentos prescritos, não cabendo trazer para o processo de responsabilização médico-hospitalar o debate entre a ideologia e a ciência sobre a eficácia ou não da Azitromicina 500 mg; da Hidroxicloroquina 400mg e da Ivermectina para tratamento de covid-19. A prescrição tinha respaldo do Ministério da Saúde e do Conselho Federal de Medicina.
16. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido.