Tribunal: TJDFT
Processo: 0708708-75.2023.8.07.0016
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-09-02

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DA ASSOCIAÇÃO PARA OS SEUS ASSOCIADOS. PREVISÃO LEGAL DE NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.

2. O Distrito Federal, ora recorrente, interpôs recurso inominado em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para: “CONDENAR o Distrito Federal a restituir à parte autora a quantia de R$ 39.986,15 (trinta e nove mil novecentos e oitenta e seis reais e quinze centavos), referente à restituição de indébito tributário. Sobre a atualização do débito, deve incidir desde 29/3/2018 (data do pagamento) até 8.12.2021, correção monetária pelo IPCA-E, conforme art. 1o-F da Lei 9.494/97. Após 9.12.2021, a atualização se dará pela taxa Selic, conforme REsp 1.495.145/MG (Tema 905), vedada sua cumulação com qualquer outro índice.”

3. Alega que no presente caso houve dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Aquisição do terreno realizada pela Associação em dezembro de 2009 com a transferência das unidades imobiliárias para a parte recorrida. O fato da Associação ter adquirido o terreno com dinheiro dos seus associados não interfere em nada na ocorrência do fato gerador do tributo em questão. Requer a reforma da sentença.

4. Os recorridos, em contrarrazões, esclarecem que os associados firmaram com a CEF contrato justamente de financiamento da construção do empreendimento, sendo parte do contrato tanto a CEF quanto a Construtora. Requer a manutenção da sentença.

5. Consultando os autos verifico que a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBS Noroeste, da qual os recorridos são associados fundadores. Posteriormente, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBS Noroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, Setor Noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. Em seguida, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.

6. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física.

7. Na espécie, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual a associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006.

8. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, "in verbis": Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

9. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos Arts. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.

10. Assim, reconhecida a não ocorrência do fato gerador, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.

11. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

12. Custas, isenção legal. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do Art. 55 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DA ASSOCIAÇÃO PARA OS SEUS ASSOCIADOS. PREVISÃO LEGAL DE NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.

2. O Distrito Federal, ora recorrente, interpôs recurso inominado em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para: “CONDENAR o Distrito Federal a restituir à parte autora a quantia de R$ 39.986,15 (trinta e nove mil novecentos e oitenta e seis reais e quinze centavos), referente à restituição de indébito tributário. Sobre a atualização do débito, deve incidir desde 29/3/2018 (data do pagamento) até 8.12.2021, correção monetária pelo IPCA-E, conforme art. 1o-F da Lei 9.494/97. Após 9.12.2021, a atualização se dará pela taxa Selic, conforme REsp 1.495.145/MG (Tema 905), vedada sua cumulação com qualquer outro índice.”

3. Alega que no presente caso houve dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Aquisição do terreno realizada pela Associação em dezembro de 2009 com a transferência das unidades imobiliárias para a parte recorrida. O fato da Associação ter adquirido o terreno com dinheiro dos seus associados não interfere em nada na ocorrência do fato gerador do tributo em questão. Requer a reforma da sentença.

4. Os recorridos, em contrarrazões, esclarecem que os associados firmaram com a CEF contrato justamente de financiamento da construção do empreendimento, sendo parte do contrato tanto a CEF quanto a Construtora. Requer a manutenção da sentença.

5. Consultando os autos verifico que a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBS Noroeste, da qual os recorridos são associados fundadores. Posteriormente, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBS Noroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, Setor Noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. Em seguida, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.

6. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, in verbis: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física.

7. Na espécie, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual a associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006.

8. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, "in verbis": Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

9. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos Arts. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.

10. Assim, reconhecida a não ocorrência do fato gerador, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.

11. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

12. Custas, isenção legal. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do Art. 55 da Lei 9.099/95.