Tribunal: TJDFT
Processo: 0715135-19.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TEMA 201 DO STF. CALCULO DO TRIBUTO. MANDMUS. IMPOSSIBILIDADE. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish).
3. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996.
4. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022.
5. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria.
6. A Suprema Corte ao interpretar o § 7o do art. 150 da Constituição Federal definiu ser possível a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Desse modo, havendo possibilidade de se apurar a operação real, essa prevalecerá e não mais a presunção. Eventual discordância sobre o cálculo do tributo deverá ser objeto de ação própria, diante da via estreita do mandamus que não admite dilação probatória.
7. Não conheço da Remessa Necessária. Conheço da Apelação e nego-lhe provimento.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TEMA 201 DO STF. CALCULO DO TRIBUTO. MANDMUS. IMPOSSIBILIDADE. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish).
3. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996.
4. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022.
5. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria.
6. A Suprema Corte ao interpretar o § 7o do art. 150 da Constituição Federal definiu ser possível a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Desse modo, havendo possibilidade de se apurar a operação real, essa prevalecerá e não mais a presunção. Eventual discordância sobre o cálculo do tributo deverá ser objeto de ação própria, diante da via estreita do mandamus que não admite dilação probatória.
7. Não conheço da Remessa Necessária. Conheço da Apelação e nego-lhe provimento.