Tribunal: TJDFT
Processo: 0005357-88.2020.8.07.0001
Órgão julgador: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO FIM DA LINHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. FALSA IDENTIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ARTIGO 226, CPP. OBSERVÂNCIA COM ADAPTAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUALDA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO. NULIDADE AUSENTE. DISTINGUSHING OU OVERRULING. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. AUMENTO DESARRAZOADO. DECOTE. EQUIDADE DE JULGAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO ANTIGA. PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. TEMA 150. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LEI 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO INTERESTADUAL. COMPROÇÃO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. BENS UTILIZADOS E/OU OBTIDOS COM A PRÁTICA DELITIVA DO GRUPO CRIMINOSO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apesar de ter havido o compartilhamento de provas, os fatos tratados nestes autos não são conexos com os fatos que tramitavam na 3a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, com alvos e contexto probatórios próprios, sendo perfeitamente possível, pois, a distribuição para a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Sendo assim, rejeita-se a preliminar de incompetência do Juízo aventada.
1.1 O ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus foi válido, pois de acordo com a lei processual e com a nova orientação jurisprudencial. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico rejeitada.
1.2 Inviável a alegação de nulidade da sentença por ilicitude das interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos realizadas, eis que a colheita de tal prova respeitou a lei, o contraditório diferido, tudo visando o resguardo do interesse público para a identificação de um maior número de integrantes do grupo criminoso atuante no Distrito Federal, tendo sido ela corroborada, sobretudo, pelos depoimentos das testemunhas policiais responsáveis pela operação. Preliminar de nulidade rejeitada.
1.3 Inexiste nulidade por suposta ausência de contraditório, porquanto, suficientemente evidenciada e bem fundamentada no provimento de piso, mantido nesta instância, a irrelevância de determinada espécie de prova para o deslinde da causa (vídeos mencionados pela testemunha policial), até porque, havia outras formas de se comprovar a contabilidade do grupo criminoso, mormente, levando-se em conta imagens contidas em anotações feitas por membros do grupo que continham tais informações, além de outras provas produzidas no curso da instrução, como a testemunhal, utilizadas para fundamentar condenações. Preliminar rejeitada.
1.4 Considerando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica e, considerando que não houve menção inicial de um dos apelantes como participante de um dos fatos descritos na denúncia, não há que se falar em nulidade, em função da indevida condenação por conduta não imputada ao denunciado na peça indicial, bastando, nesta instância recursal, a reforma da sentença para excluir essa condenação. Preliminar rejeitada.
2. Os depoimentos dos policiais revestem-se de especial valor probatório, porquanto, emanados de servidores públicos no exercício de suas funções.
2.1. Os elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial, consistentes, sobretudo, em interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos autorizadas judicialmente, nas apreensões e nas imagens de monitoramentos policiais, em campo, realizados, foram corroborados judicialmente pela prova oral produzida, mormente, os depoimentos dos policias, tudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que se revela idôneo a amparar a condenação dos apelantes pelos delitos de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas propriamente ditos e falsa identidade (para um deles), nos moldes definidos na sentença de primeiro grau.
2.2 Incabível a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 para a conduta prevista no artigo 28 do mesmo diploma legal, pois, para a desconstituição do delito de tráfico de drogas seria indispensável a existência de prova robusta demonstrando o exclusivo consumo pessoal, o que não se verificou na espécie. As circunstâncias da prisão em flagrante, a confissão parcial de alguns dos acusados e os depoimentos policiais contidos nos autos, evidenciaram, sem sombra de dúvidas, o comércio/destinação ilícito dos entorpecentes (até pela quantidade apreendida em uma das situações - aproximadamente 90kg de cocaína), sobretudo, diante da própria existência da associação criminosa destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes, também comprovada nos autos. Ademais, não é raro que consumidores de drogas também as comercializem para manutenção do próprio vício ou com a intenção de lucro.
2.3 Inviável a adoção da tese denominada distinghishing ou overruling formulada por uma das partes, tendo em vista que a Defesa réu não trouxe nenhum precedente vinculante que não tenha sido aplicado em primeiro grau, pelo contrário, tão somente, trouxe precedentes persuasivos na tentativa de convencimento do julgador para a absolvição do apelante, o que não merece guarida.
3. A análise desfavorável do artigo 42 da Lei de Drogas demanda, necessariamente, a consideração conjunta da natureza e a da quantidade da droga, por se tratar de um único vetor a ser avaliado, o que foi observado, na espécie e avaliado somente na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes.
3.1 Com relação ao aumento, na primeira fase da dosimetria, sabe-se que não há parâmetro rígido para se fixar a pena-base. A majoração fica a critério da discricionariedade motivada do magistrado, notadamente, pelo princípio da individualização da pena e porque o legislador não estabeleceu valor correspondente para cada circunstância judicial desfavorável. Não obstante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tenha firmada a orientação majoritária de se aplicar a fração imaginária de 1/8 (um oitavo), considerando as penas, mínima e máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador, no caso presente, está justificado aumento superior, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, demandando, senão, um maior rigor na sanção aplicada.
3.1.1 Ocorre que, para determinados acusados, houve um aumento na pena-base superior/desproporcional ao verificado com relação a determinado corréu, por cada circunstância judicial considerada, razão pela qual impõe-se redimensionar a pena-base de alguns dos apelantes quanto ao delito de tráfico de droga, para fins de que seja mantida equidade de julgamento.
3.2 O Supremo Tribunal Federal, no RE no 593818, com repercussão geral reconhecida, Tema 150, decidiu que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”. No caso, tem se que, apesar de antiga a condenação considerada para maus antecedentes, o apelante ostenta outra condenação, que foi utilizada para fins de reincidência, além de ter praticado o grave crime descrito nestes autos, o que demonstra a necessidade de se manter a avaliação negativa dos antecedentes para prevenção e repressão do crime.
3.3 Verificado já ter sido reconhecida a confissão espontânea de um dos réus quanto ao delito de tráfico de drogas, o pleito defensivo formulado por uma das partes nesse sentido não merece acolhimento.
3.4. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado exige-se o preenchimento cumulativo dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não integração de organização criminosa, sendo certo, que a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 já inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma.
3.5 Correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, uma vez que restou comprovado nos autos que as drogas eram remetidas de Rondônia/RO ao Distrito Federal/DF para aqui serem difundidas, tendo havido, pois, trespasse de fronteiras estaduais, aspecto segundo o qual tinham ciência os integrantes do grupo criminoso.
4. Ainda que alteradas as penas finais de parte dos réus, foram mantidos os regimes iniciais de cumprimento de pena estabelecidos na origem, seja em face do quantitativo de pena imposto, seja em face das condições pessoais de cada apenado.
5. Inviável a restituição de determinados bens apreendidos formulada por terceiro interessado e alguns dos apelantes, por conta do contexto de tráfico de drogas em que foram apreendidos, pois demonstrado o uso na prática criminosa ou, mesmo, a aquisição ilícita de alguns, razão pela qual o perdimento de bens em favor da União determinado na sentença deve ser mantido.
6. Tendo em vista terem sido sufragados, nesta instância, os requisitos da prisão preventiva outrora decretada, indefere-se o direito de recorrer em liberdade formulado por um dos apelantes, em razão da necessidade da segregação para garantia da ordem pública.
7. Compete ao Juízo da Execução a análise do pleito de gratuidade de justiça porque irá melhor verificar as condições econômicas do condenado.
8. Recursos conhecidos. Preliminares rejeitadas. No mérito, apelos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO FIM DA LINHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. FALSA IDENTIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ARTIGO 226, CPP. OBSERVÂNCIA COM ADAPTAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUALDA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO. NULIDADE AUSENTE. DISTINGUSHING OU OVERRULING. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. AUMENTO DESARRAZOADO. DECOTE. EQUIDADE DE JULGAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO ANTIGA. PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. TEMA 150. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LEI 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO INTERESTADUAL. COMPROÇÃO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. BENS UTILIZADOS E/OU OBTIDOS COM A PRÁTICA DELITIVA DO GRUPO CRIMINOSO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apesar de ter havido o compartilhamento de provas, os fatos tratados nestes autos não são conexos com os fatos que tramitavam na 3a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, com alvos e contexto probatórios próprios, sendo perfeitamente possível, pois, a distribuição para a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Sendo assim, rejeita-se a preliminar de incompetência do Juízo aventada.
1.1 O ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus foi válido, pois de acordo com a lei processual e com a nova orientação jurisprudencial. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico rejeitada.
1.2 Inviável a alegação de nulidade da sentença por ilicitude das interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos realizadas, eis que a colheita de tal prova respeitou a lei, o contraditório diferido, tudo visando o resguardo do interesse público para a identificação de um maior número de integrantes do grupo criminoso atuante no Distrito Federal, tendo sido ela corroborada, sobretudo, pelos depoimentos das testemunhas policiais responsáveis pela operação. Preliminar de nulidade rejeitada.
1.3 Inexiste nulidade por suposta ausência de contraditório, porquanto, suficientemente evidenciada e bem fundamentada no provimento de piso, mantido nesta instância, a irrelevância de determinada espécie de prova para o deslinde da causa (vídeos mencionados pela testemunha policial), até porque, havia outras formas de se comprovar a contabilidade do grupo criminoso, mormente, levando-se em conta imagens contidas em anotações feitas por membros do grupo que continham tais informações, além de outras provas produzidas no curso da instrução, como a testemunhal, utilizadas para fundamentar condenações. Preliminar rejeitada.
1.4 Considerando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica e, considerando que não houve menção inicial de um dos apelantes como participante de um dos fatos descritos na denúncia, não há que se falar em nulidade, em função da indevida condenação por conduta não imputada ao denunciado na peça indicial, bastando, nesta instância recursal, a reforma da sentença para excluir essa condenação. Preliminar rejeitada.
2. Os depoimentos dos policiais revestem-se de especial valor probatório, porquanto, emanados de servidores públicos no exercício de suas funções.
2.1. Os elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial, consistentes, sobretudo, em interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos autorizadas judicialmente, nas apreensões e nas imagens de monitoramentos policiais, em campo, realizados, foram corroborados judicialmente pela prova oral produzida, mormente, os depoimentos dos policias, tudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que se revela idôneo a amparar a condenação dos apelantes pelos delitos de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas propriamente ditos e falsa identidade (para um deles), nos moldes definidos na sentença de primeiro grau.
2.2 Incabível a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 para a conduta prevista no artigo 28 do mesmo diploma legal, pois, para a desconstituição do delito de tráfico de drogas seria indispensável a existência de prova robusta demonstrando o exclusivo consumo pessoal, o que não se verificou na espécie. As circunstâncias da prisão em flagrante, a confissão parcial de alguns dos acusados e os depoimentos policiais contidos nos autos, evidenciaram, sem sombra de dúvidas, o comércio/destinação ilícito dos entorpecentes (até pela quantidade apreendida em uma das situações - aproximadamente 90kg de cocaína), sobretudo, diante da própria existência da associação criminosa destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes, também comprovada nos autos. Ademais, não é raro que consumidores de drogas também as comercializem para manutenção do próprio vício ou com a intenção de lucro.
2.3 Inviável a adoção da tese denominada distinghishing ou overruling formulada por uma das partes, tendo em vista que a Defesa réu não trouxe nenhum precedente vinculante que não tenha sido aplicado em primeiro grau, pelo contrário, tão somente, trouxe precedentes persuasivos na tentativa de convencimento do julgador para a absolvição do apelante, o que não merece guarida.
3. A análise desfavorável do artigo 42 da Lei de Drogas demanda, necessariamente, a consideração conjunta da natureza e a da quantidade da droga, por se tratar de um único vetor a ser avaliado, o que foi observado, na espécie e avaliado somente na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes.
3.1 Com relação ao aumento, na primeira fase da dosimetria, sabe-se que não há parâmetro rígido para se fixar a pena-base. A majoração fica a critério da discricionariedade motivada do magistrado, notadamente, pelo princípio da individualização da pena e porque o legislador não estabeleceu valor correspondente para cada circunstância judicial desfavorável. Não obstante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tenha firmada a orientação majoritária de se aplicar a fração imaginária de 1/8 (um oitavo), considerando as penas, mínima e máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador, no caso presente, está justificado aumento superior, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, demandando, senão, um maior rigor na sanção aplicada.
3.1.1 Ocorre que, para determinados acusados, houve um aumento na pena-base superior/desproporcional ao verificado com relação a determinado corréu, por cada circunstância judicial considerada, razão pela qual impõe-se redimensionar a pena-base de alguns dos apelantes quanto ao delito de tráfico de droga, para fins de que seja mantida equidade de julgamento.
3.2 O Supremo Tribunal Federal, no RE no 593818, com repercussão geral reconhecida, Tema 150, decidiu que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”. No caso, tem se que, apesar de antiga a condenação considerada para maus antecedentes, o apelante ostenta outra condenação, que foi utilizada para fins de reincidência, além de ter praticado o grave crime descrito nestes autos, o que demonstra a necessidade de se manter a avaliação negativa dos antecedentes para prevenção e repressão do crime.
3.3 Verificado já ter sido reconhecida a confissão espontânea de um dos réus quanto ao delito de tráfico de drogas, o pleito defensivo formulado por uma das partes nesse sentido não merece acolhimento.
3.4. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado exige-se o preenchimento cumulativo dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não integração de organização criminosa, sendo certo, que a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 já inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma.
3.5 Correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, uma vez que restou comprovado nos autos que as drogas eram remetidas de Rondônia/RO ao Distrito Federal/DF para aqui serem difundidas, tendo havido, pois, trespasse de fronteiras estaduais, aspecto segundo o qual tinham ciência os integrantes do grupo criminoso.
4. Ainda que alteradas as penas finais de parte dos réus, foram mantidos os regimes iniciais de cumprimento de pena estabelecidos na origem, seja em face do quantitativo de pena imposto, seja em face das condições pessoais de cada apenado.
5. Inviável a restituição de determinados bens apreendidos formulada por terceiro interessado e alguns dos apelantes, por conta do contexto de tráfico de drogas em que foram apreendidos, pois demonstrado o uso na prática criminosa ou, mesmo, a aquisição ilícita de alguns, razão pela qual o perdimento de bens em favor da União determinado na sentença deve ser mantido.
6. Tendo em vista terem sido sufragados, nesta instância, os requisitos da prisão preventiva outrora decretada, indefere-se o direito de recorrer em liberdade formulado por um dos apelantes, em razão da necessidade da segregação para garantia da ordem pública.
7. Compete ao Juízo da Execução a análise do pleito de gratuidade de justiça porque irá melhor verificar as condições econômicas do condenado.
8. Recursos conhecidos. Preliminares rejeitadas. No mérito, apelos parcialmente providos.