Tribunal: TJDFT
Processo: 0702826-63.2022.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E DESPROVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula n. 213 do c. STJ, não se erige óbice à utilização do mandado de segurança para declaração do direito à compensação tributária. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita rejeitada.
2. A impetrante exerce atividade econômica que envolve a circulação de mercadorias e se submete ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, conforme comprova com os documentos coligidos aos autos. Assim, depreende-se que a qualidade de credora tributária do ente distrital, sob o argumento de exação indevida, atrai a legitimidade da parte impetrante para figurar no polo ativo do mandamus, ressaltando-se que a eventual necessidade de preenchimento dos requisitos do art. 166 se trata de matéria atinente ao mérito caso a segurança vindicada admita concessão. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada.
3. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.
4. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.
5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.
6. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).
7. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
8. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.
9. Remessa necessária recebida e desprovida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E DESPROVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula n. 213 do c. STJ, não se erige óbice à utilização do mandado de segurança para declaração do direito à compensação tributária. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita rejeitada.
2. A impetrante exerce atividade econômica que envolve a circulação de mercadorias e se submete ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, conforme comprova com os documentos coligidos aos autos. Assim, depreende-se que a qualidade de credora tributária do ente distrital, sob o argumento de exação indevida, atrai a legitimidade da parte impetrante para figurar no polo ativo do mandamus, ressaltando-se que a eventual necessidade de preenchimento dos requisitos do art. 166 se trata de matéria atinente ao mérito caso a segurança vindicada admita concessão. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada.
3. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.
4. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.
5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.
6. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).
7. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
8. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.
9. Remessa necessária recebida e desprovida. Recurso conhecido e desprovido.