Tribunal: TJDFT
Processo: 0707742-46.2022.8.07.0017
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE EMBARGO DE OBRA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFISSÃO. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR REJEITADA. PROVIDO EM PARTE.
I. Cuida-se de apelação criminal interposta contra a sentença que condenou a parte apelante pela prática do delito previsto no art. 330 do Código Penal (Desobedecer a ordem legal de funcionário público), à pena definitiva de 20 dias de detenção, em regime semiaberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos. O apelante aduz prejudicial de prescrição, visto que o auto de embargo foi lavrado em outubro de 2017, enquanto que a descoberta da suposta desobediência aconteceu apenas em março de 2021, de modo que não foi indicada a data em que efetivamente ocorreu a desobediência ao ato administrativo, inclusive porque o acusado afirmou que em 2021 a obra já estava concluída, o que corrobora que o descumprimento à ordem de embargos era anterior à data da sua apuração. Assim, defende a inépcia da inicial, ao sequer indicar a efetiva data do descumprimento aos embargos, bem como a prejudicial de prescrição, visto que a dúvida deve militar em favor do réu. No mérito, sustenta ser atípica a conduta face a existência de sanção na esfera administrativa, conforme entendimento do STJ. Também assinala a falta de condição de procedibilidade para a ação penal face a inexistência de exaurimento da esfera administrativa, conforme exigido pelo artigo 177 §1o Código de Edificações do Distrito Federal, sendo que no caso concreto não há comprovação de que foi concluído o processo administrativo. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, visto que a reincidência deveria aumentar a pena-base em 2 dias, enquanto que o juízo de origem majorou em 5 dias, além de deixar de reconhecer a atenuante da confissão no caso concreto. Ainda, requer a fixação da pena exclusiva de multa. Subsidiariamente, pugna pela substituição da pena por restritiva de direitos ou em último caso, a fixação de regime inicial menos gravoso.
II. Recurso próprio e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.
III. Consta da denúncia que no dia 03 de março de 2021 às 10h, na QS 10 de Riacho Fundo-DF, o denunciado teria, de forma voluntária e consciente, desobedecido ordem legal de embargo emitida por funcionário público. Isso porque no dia 27/10/2017 foi lavrado Auto de Embargo de Obra, visto que estava sendo executada sem o devido alvará de construção, em descumprimento a notificação anterior, sendo o acusado intimado pessoalmente daquele embargo. Contudo, a denúncia descreve que o réu teria continuado evoluindo na construção da obra, saindo do estágio de concretagem para o de acabamento, conforme apurado no Laudo de Descumprimento de Embargo emitido em 03/03/2021.
IV. O crime de desobediência tutela a preservação do prestígio e da autoridade inerentes às atividades desempenhadas pelos funcionários públicos. Desse modo, visa punir a conduta daquele que desrespeita ordem legal de funcionário público, de modo que o desrespeito / ofensa à preservação do prestígio do funcionário público se consuma no momento da fiscalização efetuada, quanto emitido o laudo de descumprimento do embargo anterior. Assim, no caso concreto a conduta criminosa se consumou no momento da fiscalização efetuada pelo Auditor Fiscal e emissão do Laudo de Descumprimento de Embargo (03/03/2021), visto que naquele dia 03/03/2021 é que ocorreu a ofensa ao prestígio do funcionário público, mediante a constatação do descumprimento aos termos do auto de embargo datado de 27/10/2017. Desse modo, não prospera a preliminar de inépcia da inicial por ausência de indicação da data do fato, tampouco a prejudicial de prescrição.
V. O entendimento reiterado do STJ é de que, em atenção ao princípio da intervenção mínima, “a previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação" (AgRg no REsp n. 1482990/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 5/12/2014). Não obstante, na hipótese dos autos destaca-se que o artigo 124 da Lei Distrital no 6.128/2018, ao indicar as sanções cabíveis ao infrator na esfera administrativa, também assinala no seu caput a possibilidade de aplicação de sanções penais, ao dispor que: “Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o infrator se sujeita às seguintes sanções, aplicáveis de forma isolada ou cumulativa: (...)”. Inclusive, por ocasião do auto de embargo expedido em 2017 foi indicado que “A continuidade da infração acarretará em multas e demais sanções previstas na legislação vigente” (ID 50003814). Portanto, há expressa ressalva possibilitando a cumulação com as sanções penais cabíveis, o que afasta a tese de atipicidade da conduta.
VI. Não prospera a tese de falta de condição de procedibilidade para a ação penal face a afronta ao artigo 177 §1o da Lei Distrital no 2.105/98 (antigo Código de Edificações do Distrito Federal) que exigia o prévio esgotamento dos procedimentos administrativos cabíveis para a representação criminal, visto que aquela norma foi revogada pela Lei Distrital no 6.138/2018, a qual não estipulou requisito semelhante, de modo que não se exige o prévio exaurimento da via administrativa.
VII. Por ocasião do auto de embargo da obra (em 2017) foi constatada a existência de obra com a concretagem da segunda laje (ID 50003814), enquanto que naquele dia 03/03/2021 a obra já estava com 5 pavimentos (ID 50003815), de modo que o acusado continuou a realizar ação que deveria se abster. No seu interrogatório o acusado alegou que era pedreiro, reconhecendo que fez um acordo quanto ao imóvel para que fossem construídos vários apartamentos no lote (juntamente com a proprietária e também com os “investidores”), de modo que construiu a obra (até o final da sua parte naquele acordo, que era entregar “no grosso/estruturado”, eis que o acabamento (porcelanato, pintura, etc) seria por conta dos moradores). Ainda, ao ser questionado acerca da sua conduta após o embargo da obra, se teria regularizado a obra ou se teria dado continuidade o acusado afirmou que “não regularizei não, eu não posso mentir”. Desse modo, os elementos permitem apurar a existência da atenuante de confissão (STJ. REsp 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. DJe 20/06/2022).
VIII. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão e a agravante de reincidência são igualmente preponderantes. Precedente: “[...] 2. Entende esta Corte que a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante.[...]” (STJ. AgRg no HC 545.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA. DJe 10/03/2020). Portanto, considerando que o Juízo de origem apenas agravou a pena com base na reincidência, deixando de reconhecer a confissão do acusado, deve a sentença ser reformada em parte para, na segunda fase da dosimetria da pena, compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência e, por consequência, reduzir a pena em 05 dias.
IX. O artigo 330 do Código Penal indica no seu preceito secundário a incidência cumulativa de multa, ao estabelecer “Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”. Assim, não há previsão legal a autorizar a pena exclusiva de multa pleiteada pelo recorrente.
X. Deve ser mantido o regime prisional fixado (semiaberto), por ser o apelante reincidente, o que por si só autoriza a fixação daquele regime inicial de cumprimento, conforme Súmula 269, do STJ e art. 33, §2o, alíneas “b” e “c”, do Código Penal, não sendo adequado a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. Ademais, inviável a suspensão da pena, nos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal. Enfim, nada a prover quanto ao pedido para substituição da pena por restritiva de direitos, visto que a sentença já fixou a substituição nos termos pleiteados.
XI. RECURSO CONHECIDO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR REJEITADA E PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para reduzir a pena fixada de 20 (vinte) para 15 (quinze) dias de detenção, mantidos os demais termos da sentença.
XII. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE EMBARGO DE OBRA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFISSÃO. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR REJEITADA. PROVIDO EM PARTE.
I. Cuida-se de apelação criminal interposta contra a sentença que condenou a parte apelante pela prática do delito previsto no art. 330 do Código Penal (Desobedecer a ordem legal de funcionário público), à pena definitiva de 20 dias de detenção, em regime semiaberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos. O apelante aduz prejudicial de prescrição, visto que o auto de embargo foi lavrado em outubro de 2017, enquanto que a descoberta da suposta desobediência aconteceu apenas em março de 2021, de modo que não foi indicada a data em que efetivamente ocorreu a desobediência ao ato administrativo, inclusive porque o acusado afirmou que em 2021 a obra já estava concluída, o que corrobora que o descumprimento à ordem de embargos era anterior à data da sua apuração. Assim, defende a inépcia da inicial, ao sequer indicar a efetiva data do descumprimento aos embargos, bem como a prejudicial de prescrição, visto que a dúvida deve militar em favor do réu. No mérito, sustenta ser atípica a conduta face a existência de sanção na esfera administrativa, conforme entendimento do STJ. Também assinala a falta de condição de procedibilidade para a ação penal face a inexistência de exaurimento da esfera administrativa, conforme exigido pelo artigo 177 §1o Código de Edificações do Distrito Federal, sendo que no caso concreto não há comprovação de que foi concluído o processo administrativo. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, visto que a reincidência deveria aumentar a pena-base em 2 dias, enquanto que o juízo de origem majorou em 5 dias, além de deixar de reconhecer a atenuante da confissão no caso concreto. Ainda, requer a fixação da pena exclusiva de multa. Subsidiariamente, pugna pela substituição da pena por restritiva de direitos ou em último caso, a fixação de regime inicial menos gravoso.
II. Recurso próprio e tempestivo. Contrarrazões apresentadas.
III. Consta da denúncia que no dia 03 de março de 2021 às 10h, na QS 10 de Riacho Fundo-DF, o denunciado teria, de forma voluntária e consciente, desobedecido ordem legal de embargo emitida por funcionário público. Isso porque no dia 27/10/2017 foi lavrado Auto de Embargo de Obra, visto que estava sendo executada sem o devido alvará de construção, em descumprimento a notificação anterior, sendo o acusado intimado pessoalmente daquele embargo. Contudo, a denúncia descreve que o réu teria continuado evoluindo na construção da obra, saindo do estágio de concretagem para o de acabamento, conforme apurado no Laudo de Descumprimento de Embargo emitido em 03/03/2021.
IV. O crime de desobediência tutela a preservação do prestígio e da autoridade inerentes às atividades desempenhadas pelos funcionários públicos. Desse modo, visa punir a conduta daquele que desrespeita ordem legal de funcionário público, de modo que o desrespeito / ofensa à preservação do prestígio do funcionário público se consuma no momento da fiscalização efetuada, quanto emitido o laudo de descumprimento do embargo anterior. Assim, no caso concreto a conduta criminosa se consumou no momento da fiscalização efetuada pelo Auditor Fiscal e emissão do Laudo de Descumprimento de Embargo (03/03/2021), visto que naquele dia 03/03/2021 é que ocorreu a ofensa ao prestígio do funcionário público, mediante a constatação do descumprimento aos termos do auto de embargo datado de 27/10/2017. Desse modo, não prospera a preliminar de inépcia da inicial por ausência de indicação da data do fato, tampouco a prejudicial de prescrição.
V. O entendimento reiterado do STJ é de que, em atenção ao princípio da intervenção mínima, “a previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação" (AgRg no REsp n. 1482990/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 5/12/2014). Não obstante, na hipótese dos autos destaca-se que o artigo 124 da Lei Distrital no 6.128/2018, ao indicar as sanções cabíveis ao infrator na esfera administrativa, também assinala no seu caput a possibilidade de aplicação de sanções penais, ao dispor que: “Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o infrator se sujeita às seguintes sanções, aplicáveis de forma isolada ou cumulativa: (...)”. Inclusive, por ocasião do auto de embargo expedido em 2017 foi indicado que “A continuidade da infração acarretará em multas e demais sanções previstas na legislação vigente” (ID 50003814). Portanto, há expressa ressalva possibilitando a cumulação com as sanções penais cabíveis, o que afasta a tese de atipicidade da conduta.
VI. Não prospera a tese de falta de condição de procedibilidade para a ação penal face a afronta ao artigo 177 §1o da Lei Distrital no 2.105/98 (antigo Código de Edificações do Distrito Federal) que exigia o prévio esgotamento dos procedimentos administrativos cabíveis para a representação criminal, visto que aquela norma foi revogada pela Lei Distrital no 6.138/2018, a qual não estipulou requisito semelhante, de modo que não se exige o prévio exaurimento da via administrativa.
VII. Por ocasião do auto de embargo da obra (em 2017) foi constatada a existência de obra com a concretagem da segunda laje (ID 50003814), enquanto que naquele dia 03/03/2021 a obra já estava com 5 pavimentos (ID 50003815), de modo que o acusado continuou a realizar ação que deveria se abster. No seu interrogatório o acusado alegou que era pedreiro, reconhecendo que fez um acordo quanto ao imóvel para que fossem construídos vários apartamentos no lote (juntamente com a proprietária e também com os “investidores”), de modo que construiu a obra (até o final da sua parte naquele acordo, que era entregar “no grosso/estruturado”, eis que o acabamento (porcelanato, pintura, etc) seria por conta dos moradores). Ainda, ao ser questionado acerca da sua conduta após o embargo da obra, se teria regularizado a obra ou se teria dado continuidade o acusado afirmou que “não regularizei não, eu não posso mentir”. Desse modo, os elementos permitem apurar a existência da atenuante de confissão (STJ. REsp 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. DJe 20/06/2022).
VIII. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão e a agravante de reincidência são igualmente preponderantes. Precedente: “[...] 2. Entende esta Corte que a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante.[...]” (STJ. AgRg no HC 545.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA. DJe 10/03/2020). Portanto, considerando que o Juízo de origem apenas agravou a pena com base na reincidência, deixando de reconhecer a confissão do acusado, deve a sentença ser reformada em parte para, na segunda fase da dosimetria da pena, compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência e, por consequência, reduzir a pena em 05 dias.
IX. O artigo 330 do Código Penal indica no seu preceito secundário a incidência cumulativa de multa, ao estabelecer “Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”. Assim, não há previsão legal a autorizar a pena exclusiva de multa pleiteada pelo recorrente.
X. Deve ser mantido o regime prisional fixado (semiaberto), por ser o apelante reincidente, o que por si só autoriza a fixação daquele regime inicial de cumprimento, conforme Súmula 269, do STJ e art. 33, §2o, alíneas “b” e “c”, do Código Penal, não sendo adequado a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. Ademais, inviável a suspensão da pena, nos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal. Enfim, nada a prover quanto ao pedido para substituição da pena por restritiva de direitos, visto que a sentença já fixou a substituição nos termos pleiteados.
XI. RECURSO CONHECIDO. PREJUDICIAL AFASTADA. PRELIMINAR REJEITADA E PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para reduzir a pena fixada de 20 (vinte) para 15 (quinze) dias de detenção, mantidos os demais termos da sentença.
XII. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 82, §5o, da Lei n. 9.099/95.