Tribunal: TJDFT
Processo: 0704890-46.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
constitucional. tributário e processual civil. apelação cível E REMESSA NECESSÁRIA. mandado de segurança. PRELIMINAR DE INÉPCIA PARCIAL DO RECURSO ACOLHIDA DE OFÍCIO. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. mérito. icms/difal. emenda constitucional n. 87/2015. diferencial de alíquota. operações interestaduais. consumidor final não contribuinte. convênio icms 93/2015. tema 1.093/stf. adi n. 5.469/df. recurso extraordinário n. 1.287.019/df. necessidade de edição de lei complementar. estabelecimento do regramento geral do icms-difal. lei complementar n. 190/2022. anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal. necessidade de observância. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LEVANTAMENTO.
1. Princípio da dialeticidade. O recurso que não ataca especificamente os fundamentos da decisão impugnada impõe indesejada dificuldade de exercício pleno à defesa, porque obstaculiza sobremaneira a resposta, malferindo princípios processuais e constitucionais relacionados ao contraditório e ampla defesa.
1.1. Observado que os questionamentos suscitados pelas apelantes em relação à exigibilidade da contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza não guardam congruência com os fundamentos da sentença, tem-se por inviabilizado o conhecimento do recurso em relação a este ponto, por ofensa ao princípio da dialeticidade.
2. O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita.
2.1. O julgamento ultra petita, nos termos do que ensina a doutrina, é aquele em que o juiz concede ao autor a tutela jurisdicional pedida, mas extrapola a quantidade indicada pela parte autora.
2.2. A análise, de ofício, a respeito da constitucionalidade de norma aplicável à lide, por se tratar de matéria de ordem pública, não configura hipótese de julgamento ultra ou extra petita.
3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3.1 Com a edição do convênio CONFAZ n. 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
4.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário n. 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
5.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
5.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
5.4. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
5.5. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
6. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
6.1. De acordo com as Súmulas 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado para cobrança de valores, assim como não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que o writ não é sucedâneo da ação de cobrança, não podendo, portanto, ser utilizado para obter a repetição de indébito tributário.
6.2. É cabível o reconhecimento do direito de o contribuinte abater, de seus futuros débitos tributários, o montante anteriormente pago de forma indevida, compensando os valores, tal como elucidado pela Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
6.3. De acordo com o artigo 166, do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
7. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.365.095/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 118), firmou entendimento no sentido de que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
7.1. Assentado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal sobre a invalidade de cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal (RE n. 1.287.019/DF) e reconhecida a vigência da Lei Complementar n. 190/2022 apenas no exercício financeiro de 2023, merece provimento o pedido direcionado à declaração do direito de compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco administrativamente para reconhecimento dos créditos antes da compensação, além de observar o quinquênio anterior à data do protocolo da petição inicial do mandado de segurança.
7.2. Imprescindível a comprovação da condição de credor tributárias administrativamente, mediante a exibição dos comprovantes de recolhimento do DIFAL devidamente quitados, relativos a fatos geradores considerados a partir de 1/1/2022, pois não houve a exibição no processo, que foi instaurado preventivamente dada a iminência de exação do DIFAL com base na Lei Complementar n. 190/2022 e do Convênio CONFAZ n. 236/2021.
8. Remessa necessária conhecida e não provida. Apelação Cível parcialmente conhecida. Preliminar de julgamento ultra petita rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
constitucional. tributário e processual civil. apelação cível E REMESSA NECESSÁRIA. mandado de segurança. PRELIMINAR DE INÉPCIA PARCIAL DO RECURSO ACOLHIDA DE OFÍCIO. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. mérito. icms/difal. emenda constitucional n. 87/2015. diferencial de alíquota. operações interestaduais. consumidor final não contribuinte. convênio icms 93/2015. tema 1.093/stf. adi n. 5.469/df. recurso extraordinário n. 1.287.019/df. necessidade de edição de lei complementar. estabelecimento do regramento geral do icms-difal. lei complementar n. 190/2022. anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal. necessidade de observância. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LEVANTAMENTO.
1. Princípio da dialeticidade. O recurso que não ataca especificamente os fundamentos da decisão impugnada impõe indesejada dificuldade de exercício pleno à defesa, porque obstaculiza sobremaneira a resposta, malferindo princípios processuais e constitucionais relacionados ao contraditório e ampla defesa.
1.1. Observado que os questionamentos suscitados pelas apelantes em relação à exigibilidade da contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza não guardam congruência com os fundamentos da sentença, tem-se por inviabilizado o conhecimento do recurso em relação a este ponto, por ofensa ao princípio da dialeticidade.
2. O artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita.
2.1. O julgamento ultra petita, nos termos do que ensina a doutrina, é aquele em que o juiz concede ao autor a tutela jurisdicional pedida, mas extrapola a quantidade indicada pela parte autora.
2.2. A análise, de ofício, a respeito da constitucionalidade de norma aplicável à lide, por se tratar de matéria de ordem pública, não configura hipótese de julgamento ultra ou extra petita.
3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3.1 Com a edição do convênio CONFAZ n. 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n. 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
4.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário n. 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
5.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
5.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
5.4. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
5.5. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
6. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
6.1. De acordo com as Súmulas 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado para cobrança de valores, assim como não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que o writ não é sucedâneo da ação de cobrança, não podendo, portanto, ser utilizado para obter a repetição de indébito tributário.
6.2. É cabível o reconhecimento do direito de o contribuinte abater, de seus futuros débitos tributários, o montante anteriormente pago de forma indevida, compensando os valores, tal como elucidado pela Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
6.3. De acordo com o artigo 166, do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
7. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.365.095/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 118), firmou entendimento no sentido de que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
7.1. Assentado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal sobre a invalidade de cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal (RE n. 1.287.019/DF) e reconhecida a vigência da Lei Complementar n. 190/2022 apenas no exercício financeiro de 2023, merece provimento o pedido direcionado à declaração do direito de compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco administrativamente para reconhecimento dos créditos antes da compensação, além de observar o quinquênio anterior à data do protocolo da petição inicial do mandado de segurança.
7.2. Imprescindível a comprovação da condição de credor tributárias administrativamente, mediante a exibição dos comprovantes de recolhimento do DIFAL devidamente quitados, relativos a fatos geradores considerados a partir de 1/1/2022, pois não houve a exibição no processo, que foi instaurado preventivamente dada a iminência de exação do DIFAL com base na Lei Complementar n. 190/2022 e do Convênio CONFAZ n. 236/2021.
8. Remessa necessária conhecida e não provida. Apelação Cível parcialmente conhecida. Preliminar de julgamento ultra petita rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido.