Tribunal: TJDFT
Processo: 0763020-35.2022.8.07.0016
Órgão julgador: SILVANA DA SILVA CHAVES
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-07-05

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA. ASSOCIAÇÃO. EDIFICAÇÃO DE PRÉDIO. NÃO EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. DISTINGUISHING. CESSÃO DE DIREITOS. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença exarada pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que julgou procedente o pedido para declarar a isenção tributária do ITBI referente à aquisição do imóvel pelos autores, bem como condenar o Distrito Federal a pagar aos autores a quantia de R$ 40.289,45 (quarenta mil, duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), referente à restituição de indébito tributário.
2. Na origem, os autores ajuizaram ação em que pretendem o reconhecimento de impossibilidade de incidência de ITBI sobre a unidade habitacional construída as expensas dos autores e a condenação do Distrito Federal a lhes pagarem o valor de R$ 40.289,45 (quarenta mil, duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), em repetição de indébito. Narrou que em 23/09/2009 foi constituída a Associação Habitacional Morar Bem (Setor Noroeste), com o objetivo de construir prédio residencial no Setor Noroeste de Brasília. Afirmou que a associação, em 15/12/2009, adquiriu a Projeção G da SQNW 307, com área de 1.000 m2, objeto da matrícula no 105.477 no 2o Ofício de Registro de Imóveis de Brasília, pelo valor total de R$ 15.375.622,13, após licitação promovida pela Terracap. Argumentou que, quando da compra dessa projeção, houve o recolhimento do ITBI, por meio da Guia de Recolhimento no 11/12/2009/987/000001-8, no valor de R$ 307.512,44 (trezentos e sete mil, quinhentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), conforme alíquota vigente de 2% (dois por cento), paga em 14.12.2009. Destacou que os associados aportaram recursos periodicamente para viabilizar a obtenção do alvará de construção, bem como que, em 07/02/2012, os autores passaram a integrar a referida associação, em razão de escritura pública de cessão de direitos, passando a realizar os aportes necessários à construção do prédio. Frisaram que para conclusão do projeto, tiveram que obter financiamento imobiliário, com a exigência de transferência do terreno para cada fração ideal, a fim de que o financiamento ocorresse de forma proporcional a cada unidade. Alegaram que lavraram escritura pública de compra e venda com alienação fiduciária em garantia, da unidade 107, do BL G, da SQNW 307, pelo valor de R$ 1.021.510,52, sob a matrícula no 158.648. Sustentaram que, em virtude da lavratura dessa escritura pública, o Distrito Federal realizou nova cobrança do ITBI à alíquota de 3% (três por cento) utilizando base de cálculo a maior do que foi registrado (R$ 1.342.981,76). Ressaltaram que o réu expediu guia de ITBI no valor de R$ 40.289,45, bem como que os autores pagaram indevidamente essa importância.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo. Foram apresentadas contrarrazões (ID 46269184).
4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na existência de fato gerador e incidência do ITBI. Em suas razões recursais o Distrito Federal alega que o ITBI incide sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis, e que no caso em tela restou comprovada a ocorrência de dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Argumenta que não se pode confundir a aquisição do terreno pela Associação, com a transferência das unidades imobiliárias para os autores. Afirma que não se trata de bitributação, pois não se tem incidência tributária relativa ao mesmo fato, mas sim, a fatos geradores distintos, quais sejam, duas transferências de imóveis. Sustenta que não se trata de imunidade tributária e que o ITBI deve incidir sobre a transmissão do bem da associação para o recorrido, pois o caso não se enquadra nas hipóteses de integralização do capital ou transmissão de bens quando da extinção da pessoa jurídica. Frisa que a base de cálculo do imposto deve observar o valor de mercado do apartamento. Requer a improcedência dos pedidos dos autores.
5. A Lei Distrital 3830/2006 no seu art. 2° salienta que o fato gerador do ITBI é a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física. Em que pese o julgado mencionado na sentença, há a necessidade de pontuar o "distinguishing" em relação ao presente caso. Na hipótese do julgado mencionado, houve o entendimento pela existência de bitributação em razão de os associados originários serem os mesmos que pretenderam o financiamento junto à CEF. A transmissão da propriedade por meio de escritura pública atendeu a uma exigência do modelo de negócio do agente financiador, qual seja a CAIXA ECÔNOMICA FEDERAL (CEF). Assim, essa operação não caracterizou uma efetiva transferência do bem, mas apenas uma ratificação do que já lhes era garantido, não devendo incidir o ITBI. No caso em exame, por outro lado, houve a cessão de direitos dos associados originários aos recorridos, de forma que houve transmissão dos direitos inerentes à propriedade da fração ideal do imóvel edificado pela Associação, tanto que os próprios recorridos informaram a Associação recolheu ITBI no ano de 2009, e eles, por sua vez, passaram a integrar o quadro associativo no ano de 2012. Neste sentido, a transmissão da propriedade da fração ideal aos cessionários configura efetiva transferência do bem, estando caracterizado novo fato gerador.
6. A hipótese em exame não é de simples retrocessão de unidade imobiliária feita pela associação ao seu associado, mas de transferência a novo associado. Não se aplica, portanto, o art. 3o, incisos I e III da Lei 3.830/06, que estabelecem a não incidência do respectivo imposto em de retrocessão. In verbis: "Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos".
7. A respeito da base de cálculo do imposto, assiste razão ao Distrito Federal. Não obstante a transferência dos direitos sobre a fração ideal tenha sido formalizada por meio de instrumento de cessão, a transferência da propriedade do bem imóvel somente ocorre com o registro do título translativo no Registro de Imóveis (art. 1.245, do CC). Neste sentido, a base de cálculo deve ser o valor venal do imóvel.
8. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para declarar a incidência do tributo.
9. Sem custas, em razão de isenção legal. Sem honorários ante a ausência de recorrente vencido.
10. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA. ASSOCIAÇÃO. EDIFICAÇÃO DE PRÉDIO. NÃO EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. DISTINGUISHING. CESSÃO DE DIREITOS. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença exarada pelo Juízo do 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, que julgou procedente o pedido para declarar a isenção tributária do ITBI referente à aquisição do imóvel pelos autores, bem como condenar o Distrito Federal a pagar aos autores a quantia de R$ 40.289,45 (quarenta mil, duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), referente à restituição de indébito tributário.
2. Na origem, os autores ajuizaram ação em que pretendem o reconhecimento de impossibilidade de incidência de ITBI sobre a unidade habitacional construída as expensas dos autores e a condenação do Distrito Federal a lhes pagarem o valor de R$ 40.289,45 (quarenta mil, duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), em repetição de indébito. Narrou que em 23/09/2009 foi constituída a Associação Habitacional Morar Bem (Setor Noroeste), com o objetivo de construir prédio residencial no Setor Noroeste de Brasília. Afirmou que a associação, em 15/12/2009, adquiriu a Projeção G da SQNW 307, com área de 1.000 m2, objeto da matrícula no 105.477 no 2o Ofício de Registro de Imóveis de Brasília, pelo valor total de R$ 15.375.622,13, após licitação promovida pela Terracap. Argumentou que, quando da compra dessa projeção, houve o recolhimento do ITBI, por meio da Guia de Recolhimento no 11/12/2009/987/000001-8, no valor de R$ 307.512,44 (trezentos e sete mil, quinhentos e doze reais e quarenta e quatro centavos), conforme alíquota vigente de 2% (dois por cento), paga em 14.12.2009. Destacou que os associados aportaram recursos periodicamente para viabilizar a obtenção do alvará de construção, bem como que, em 07/02/2012, os autores passaram a integrar a referida associação, em razão de escritura pública de cessão de direitos, passando a realizar os aportes necessários à construção do prédio. Frisaram que para conclusão do projeto, tiveram que obter financiamento imobiliário, com a exigência de transferência do terreno para cada fração ideal, a fim de que o financiamento ocorresse de forma proporcional a cada unidade. Alegaram que lavraram escritura pública de compra e venda com alienação fiduciária em garantia, da unidade 107, do BL G, da SQNW 307, pelo valor de R$ 1.021.510,52, sob a matrícula no 158.648. Sustentaram que, em virtude da lavratura dessa escritura pública, o Distrito Federal realizou nova cobrança do ITBI à alíquota de 3% (três por cento) utilizando base de cálculo a maior do que foi registrado (R$ 1.342.981,76). Ressaltaram que o réu expediu guia de ITBI no valor de R$ 40.289,45, bem como que os autores pagaram indevidamente essa importância.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo. Foram apresentadas contrarrazões (ID 46269184).
4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na existência de fato gerador e incidência do ITBI. Em suas razões recursais o Distrito Federal alega que o ITBI incide sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis, e que no caso em tela restou comprovada a ocorrência de dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Argumenta que não se pode confundir a aquisição do terreno pela Associação, com a transferência das unidades imobiliárias para os autores. Afirma que não se trata de bitributação, pois não se tem incidência tributária relativa ao mesmo fato, mas sim, a fatos geradores distintos, quais sejam, duas transferências de imóveis. Sustenta que não se trata de imunidade tributária e que o ITBI deve incidir sobre a transmissão do bem da associação para o recorrido, pois o caso não se enquadra nas hipóteses de integralização do capital ou transmissão de bens quando da extinção da pessoa jurídica. Frisa que a base de cálculo do imposto deve observar o valor de mercado do apartamento. Requer a improcedência dos pedidos dos autores.
5. A Lei Distrital 3830/2006 no seu art. 2° salienta que o fato gerador do ITBI é a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física. Em que pese o julgado mencionado na sentença, há a necessidade de pontuar o "distinguishing" em relação ao presente caso. Na hipótese do julgado mencionado, houve o entendimento pela existência de bitributação em razão de os associados originários serem os mesmos que pretenderam o financiamento junto à CEF. A transmissão da propriedade por meio de escritura pública atendeu a uma exigência do modelo de negócio do agente financiador, qual seja a CAIXA ECÔNOMICA FEDERAL (CEF). Assim, essa operação não caracterizou uma efetiva transferência do bem, mas apenas uma ratificação do que já lhes era garantido, não devendo incidir o ITBI. No caso em exame, por outro lado, houve a cessão de direitos dos associados originários aos recorridos, de forma que houve transmissão dos direitos inerentes à propriedade da fração ideal do imóvel edificado pela Associação, tanto que os próprios recorridos informaram a Associação recolheu ITBI no ano de 2009, e eles, por sua vez, passaram a integrar o quadro associativo no ano de 2012. Neste sentido, a transmissão da propriedade da fração ideal aos cessionários configura efetiva transferência do bem, estando caracterizado novo fato gerador.
6. A hipótese em exame não é de simples retrocessão de unidade imobiliária feita pela associação ao seu associado, mas de transferência a novo associado. Não se aplica, portanto, o art. 3o, incisos I e III da Lei 3.830/06, que estabelecem a não incidência do respectivo imposto em de retrocessão. In verbis: "Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos".
7. A respeito da base de cálculo do imposto, assiste razão ao Distrito Federal. Não obstante a transferência dos direitos sobre a fração ideal tenha sido formalizada por meio de instrumento de cessão, a transferência da propriedade do bem imóvel somente ocorre com o registro do título translativo no Registro de Imóveis (art. 1.245, do CC). Neste sentido, a base de cálculo deve ser o valor venal do imóvel.
8. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para declarar a incidência do tributo.
9. Sem custas, em razão de isenção legal. Sem honorários ante a ausência de recorrente vencido.
10. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.