Tribunal: TJDFT
Processo: 0707986-69.2022.8.07.0018
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO.
1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.
2. “Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS” (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023).
3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes do STJ.
4. “O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização” (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016).
5. Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST.
6. Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença.
7. Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO.
1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.
2. “Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS” (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023).
3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes do STJ.
4. “O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização” (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016).
5. Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST.
6. Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença.
7. Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos.