Tribunal: TJDFT
Processo: 0716416-30.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES APURADOS DE ICMS-DIFAL. DESCABIMENTO.
1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que (a) cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. De modo que, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 3.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
4. A LC n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC n. 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 4.1. A LC n. 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital n. 5.546/2015.
5. Por ocasião do julgamento do Tema 171, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei estadual no 11.001/01 antes de editada lei complementar federal regulamentando a cobrança. 5.1. A colenda Corte, então, posicionou-se no sentido de que a mencionada lei estadual não era inconstitucional, por força do artigo 24, §3o da Constituição Federal, mas que seria ineficaz até a edição da lei complementar federal (LC 114/2002), que regulou a cobrança do ICMS. 5.2. Seguindo o mesmo raciocínio, é desnecessária a edição de nova lei distrital instituindo e disciplinando o ICMS-DIFAL, uma vez que, editada a LC 190/2022, fora restaurada a eficácia da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, que disciplina a matéria, sendo exigível o referido imposto no âmbito do DISTRITO FEDERAL. 5.3. Portanto, não houve inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, mas tão somente a suspensão de sua eficácia até a edição da LC 190/2022, descabendo o depósito judicial dos valores devidos a título de ICMS-DIFAL.
6. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC n. 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022.
7. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES APURADOS DE ICMS-DIFAL. DESCABIMENTO.
1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que (a) cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. De modo que, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 3.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
4. A LC n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC n. 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 4.1. A LC n. 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital n. 5.546/2015.
5. Por ocasião do julgamento do Tema 171, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei estadual no 11.001/01 antes de editada lei complementar federal regulamentando a cobrança. 5.1. A colenda Corte, então, posicionou-se no sentido de que a mencionada lei estadual não era inconstitucional, por força do artigo 24, §3o da Constituição Federal, mas que seria ineficaz até a edição da lei complementar federal (LC 114/2002), que regulou a cobrança do ICMS. 5.2. Seguindo o mesmo raciocínio, é desnecessária a edição de nova lei distrital instituindo e disciplinando o ICMS-DIFAL, uma vez que, editada a LC 190/2022, fora restaurada a eficácia da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, que disciplina a matéria, sendo exigível o referido imposto no âmbito do DISTRITO FEDERAL. 5.3. Portanto, não houve inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, mas tão somente a suspensão de sua eficácia até a edição da LC 190/2022, descabendo o depósito judicial dos valores devidos a título de ICMS-DIFAL.
6. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC n. 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022.
7. Agravo de instrumento conhecido e não provido.