Tribunal: TJDFT
Processo: 0705361-62.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. REJEITADA. RECURSO ADESIVO. REQUISITO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. MODULAÇÃO. APLICABILIDADE. PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL. VIOALAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DESPROVIDOS. SENTENÇA FUNDAMENTADA NO TEMA 1.093 (STF). REMESSA. PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA. SEM HONORÁRIOS. ART. 25 DA LEI N. 12.016/2009.

1. Tanto a parte processual sucumbente quanto o terceiro prejudicado deverá demonstrar o seu interesse processual, através da possibilidade de melhora na situação ensejadora da pretensão ou da resistência correlata, consubstanciada no aperfeiçoamento do silogismo decorrente do trinômio: necessidade – utilidade - adequação. Ou seja, a ação e o recurso são os meios necessários para obter o bem em litígio; propiciando algo útil para o autor/réu/recorrente, desde que escolhida a via adequada.

2. A Impetrante juntou nota fiscal emitida em 15/12/2021, da qual emerge destaque de ICMS relativo a unidade da federação de destino do produto vendido (DF). 2.1. O ato coator está comprovado, em razão da diferença de alíquotas que emerge deste documento, além de verificar-se a existência do interesse processual/recursal da Impetrante, pois emerge adequação da via eleita para proteger o aludido direito líquido e certo (CRFB, Art. 150, I) de não sofrer a exação tributária. Preliminar rejeitada.

3. Subsome a basilares regras de direito processual civil que, quando a sucumbência for recíproca (CPC, Art. 86, caput) e um dos litigantes já tiver interposto recurso de apelação, o outro também poderá impugnar capítulo específico da sentença que lhe for desfavorável com recurso adesivo, no prazo que tem para apresentar contrarrazões à apelação principal, consoante o art. 997, §§ 1o e 2o, I, deste Código.

4. Em sede de mandado de segurança existe sucumbência do impetrante quando esta parte processual restar vencida na maior extensão do seu pedido, nos termos do art. 86, caput, do CPC, conquanto não se verifique a possibilidade de condenação ao pagamento de seus efeitos, notadamente, dos honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com o art. 25 da Lei n. 12.016/2009, pois a sucumbência, por si só, não se confunde com os seus efeitos.

5. No julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

6. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para "o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)". 6.1. Contudo, "as ações judiciais em curso" foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos.

7. Para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.093, o critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que foi estabelecido na modulação dos efeitos, pois no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 (Tema 1.093), o Pretório Excelso consignou no item 6 da ementa do acórdão deste RE que “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”, qual seja, a partir de 2022, a fim de distinguir a expressão "as ações judiciais em curso", no intuito de manter a ratio da decisão proferida, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999.

8. Com a incidência da tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1093 e a modulação de efeitos correlata, não se verifica o descumprimento das normas princípios das anterioridades do exercício e nonagesimal (CRFB, Art. 150, III, “b” e “c”) antes do advento da Lei Complementar n. 190/2022, pois o Fisco do Distrito Federal não majorou tributo ou criou nova relação jurídica-tributária/tributo, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB, vide a inserção promovida pelas EC’s ns. 03/1993 e 42/2003.

9. O objeto desta lei complementar inserto em sua ementa foi o seguinte (Lei Complementar n. 95/1998, Art. 5o): “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

10. Em sede de mandado de segurança, é descabida a discussão sobre efeitos financeiros, quando não se assegurou o contraditório correlato ao Fisco, pois o STF entende que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; bem como que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, de acordo com suas Súmulas ns. 269 e 271.

11. Apelação principal, recurso adesivo e remessa necessária conhecidos. Recursos desprovidos. Remessa prejudicada. Sentença mantida. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Inteiro teor:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. REJEITADA. RECURSO ADESIVO. REQUISITO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. MODULAÇÃO. APLICABILIDADE. PRINCÍPIOS DAS ANTERIORIDADES DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL. VIOALAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DESPROVIDOS. SENTENÇA FUNDAMENTADA NO TEMA 1.093 (STF). REMESSA. PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA. SEM HONORÁRIOS. ART. 25 DA LEI N. 12.016/2009.

1. Tanto a parte processual sucumbente quanto o terceiro prejudicado deverá demonstrar o seu interesse processual, através da possibilidade de melhora na situação ensejadora da pretensão ou da resistência correlata, consubstanciada no aperfeiçoamento do silogismo decorrente do trinômio: necessidade – utilidade - adequação. Ou seja, a ação e o recurso são os meios necessários para obter o bem em litígio; propiciando algo útil para o autor/réu/recorrente, desde que escolhida a via adequada.

2. A Impetrante juntou nota fiscal emitida em 15/12/2021, da qual emerge destaque de ICMS relativo a unidade da federação de destino do produto vendido (DF). 2.1. O ato coator está comprovado, em razão da diferença de alíquotas que emerge deste documento, além de verificar-se a existência do interesse processual/recursal da Impetrante, pois emerge adequação da via eleita para proteger o aludido direito líquido e certo (CRFB, Art. 150, I) de não sofrer a exação tributária. Preliminar rejeitada.

3. Subsome a basilares regras de direito processual civil que, quando a sucumbência for recíproca (CPC, Art. 86, caput) e um dos litigantes já tiver interposto recurso de apelação, o outro também poderá impugnar capítulo específico da sentença que lhe for desfavorável com recurso adesivo, no prazo que tem para apresentar contrarrazões à apelação principal, consoante o art. 997, §§ 1o e 2o, I, deste Código.

4. Em sede de mandado de segurança existe sucumbência do impetrante quando esta parte processual restar vencida na maior extensão do seu pedido, nos termos do art. 86, caput, do CPC, conquanto não se verifique a possibilidade de condenação ao pagamento de seus efeitos, notadamente, dos honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com o art. 25 da Lei n. 12.016/2009, pois a sucumbência, por si só, não se confunde com os seus efeitos.

5. No julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

6. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para "o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)". 6.1. Contudo, "as ações judiciais em curso" foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos.

7. Para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.093, o critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que foi estabelecido na modulação dos efeitos, pois no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 (Tema 1.093), o Pretório Excelso consignou no item 6 da ementa do acórdão deste RE que “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”, qual seja, a partir de 2022, a fim de distinguir a expressão "as ações judiciais em curso", no intuito de manter a ratio da decisão proferida, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/1999.

8. Com a incidência da tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1093 e a modulação de efeitos correlata, não se verifica o descumprimento das normas princípios das anterioridades do exercício e nonagesimal (CRFB, Art. 150, III, “b” e “c”) antes do advento da Lei Complementar n. 190/2022, pois o Fisco do Distrito Federal não majorou tributo ou criou nova relação jurídica-tributária/tributo, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB, vide a inserção promovida pelas EC’s ns. 03/1993 e 42/2003.

9. O objeto desta lei complementar inserto em sua ementa foi o seguinte (Lei Complementar n. 95/1998, Art. 5o): “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

10. Em sede de mandado de segurança, é descabida a discussão sobre efeitos financeiros, quando não se assegurou o contraditório correlato ao Fisco, pois o STF entende que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; bem como que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, de acordo com suas Súmulas ns. 269 e 271.

11. Apelação principal, recurso adesivo e remessa necessária conhecidos. Recursos desprovidos. Remessa prejudicada. Sentença mantida. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.