Tribunal: TJDFT
Processo: 0711886-14.2022.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MANUTENÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM NEOPLASIA MALIGNA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM LONSURF TAS-102. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. POSSIBILIDADE. STJ. ROL TAXATIVO DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. MANTIDO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, que julgou procedente o pedido da inicial para condenar a ré a custear o tratamento pleiteado pelo médico do autor e ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00, a título de danos morais. 1.1. Nesta sede recursal a ré apela buscando a improcedência dos pedidos da inicial, consistentes em a) ausência do dever de cobertura contratual; b) afastamento ou minoração dos danos morais e c) revogação da gratuidade de justiça.
2. A gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, tem direito ao benefício a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. 2.1. Na hipótese, o beneficiário é portador de doença grave, a qual requer elevados custos mensais, de modo a se compatibilizar com os benefícios da gratuidade da justiça e a dignidade da pessoa humana. 2.2. Ademais, o recorrente não trouxe nenhum elemento – além da disponibilização de um contracheque – capaz de alterar o quadro fático-jurídico existente à época da concessão da gratuidade de justiça, razão pela qual seu requerimento não pode ser acolhido.
3. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 3.1. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: "1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS." 3.2. Desta feita, restou consolidado o entendimento de que, em regra, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a cobrir tratamentos não constantes na lista. 3.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 3.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento "se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol". 3.5. A segunda exceção, no item 4, dispõe que "não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente", desde que preenchidos alguns requisitos. 3.6. Na hipótese, o protocolo prescrito pelo médico da parte autora, demonstra a necessidade e urgência do uso do medicamento, frente ao estágio avançado de sua doença e velocidade em sua progressão.
4. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, tem-se que o caso se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 4.1. Quanto aos requisitos para aplicação da exceção, não há indícios de indeferimento da ANS quanto à incorporação do medicamento ao seu rol (item 4), ao contrário. 4.2. Em verdade, o medicamento Lonsurf (Trifluridina + Cloridrato de Tipiracila) já consta no Rol da ANS, cuja indicação prevê que deve ser ministrado durante internação hospitalar ou internação domiciliar substitutiva à internação hospitalar. 4.3. Ademais, o medicamento possui registro na ANVISA sob o número 112780083. 4.4. Note-se, portanto, que o caso da lide se enquadra na exceção à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, de acordo com recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. 4.5. Os requisitos legais para a cobertura obrigatória do medicamento pelo plano de saúde, portanto, estão preenchidos, devendo ser confirmada a sentença neste ponto.
5. Quanto aos danos morais é certo que, em regra, não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 5.1. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 5.2. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: " [...] 2. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. ” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021). 5.3. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 5.4. Nesse sentido, o valor de R$ 10.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento
6. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 11%, sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11, do CPC.
7. Apelação improvida.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MANUTENÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM NEOPLASIA MALIGNA. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM LONSURF TAS-102. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. POSSIBILIDADE. STJ. ROL TAXATIVO DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. MANTIDO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, que julgou procedente o pedido da inicial para condenar a ré a custear o tratamento pleiteado pelo médico do autor e ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00, a título de danos morais. 1.1. Nesta sede recursal a ré apela buscando a improcedência dos pedidos da inicial, consistentes em a) ausência do dever de cobertura contratual; b) afastamento ou minoração dos danos morais e c) revogação da gratuidade de justiça.
2. A gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, tem direito ao benefício a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. 2.1. Na hipótese, o beneficiário é portador de doença grave, a qual requer elevados custos mensais, de modo a se compatibilizar com os benefícios da gratuidade da justiça e a dignidade da pessoa humana. 2.2. Ademais, o recorrente não trouxe nenhum elemento – além da disponibilização de um contracheque – capaz de alterar o quadro fático-jurídico existente à época da concessão da gratuidade de justiça, razão pela qual seu requerimento não pode ser acolhido.
3. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 3.1. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: "1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS." 3.2. Desta feita, restou consolidado o entendimento de que, em regra, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a cobrir tratamentos não constantes na lista. 3.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 3.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento "se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol". 3.5. A segunda exceção, no item 4, dispõe que "não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente", desde que preenchidos alguns requisitos. 3.6. Na hipótese, o protocolo prescrito pelo médico da parte autora, demonstra a necessidade e urgência do uso do medicamento, frente ao estágio avançado de sua doença e velocidade em sua progressão.
4. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, tem-se que o caso se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 4.1. Quanto aos requisitos para aplicação da exceção, não há indícios de indeferimento da ANS quanto à incorporação do medicamento ao seu rol (item 4), ao contrário. 4.2. Em verdade, o medicamento Lonsurf (Trifluridina + Cloridrato de Tipiracila) já consta no Rol da ANS, cuja indicação prevê que deve ser ministrado durante internação hospitalar ou internação domiciliar substitutiva à internação hospitalar. 4.3. Ademais, o medicamento possui registro na ANVISA sob o número 112780083. 4.4. Note-se, portanto, que o caso da lide se enquadra na exceção à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, de acordo com recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. 4.5. Os requisitos legais para a cobertura obrigatória do medicamento pelo plano de saúde, portanto, estão preenchidos, devendo ser confirmada a sentença neste ponto.
5. Quanto aos danos morais é certo que, em regra, não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 5.1. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 5.2. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: " [...] 2. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. ” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021). 5.3. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 5.4. Nesse sentido, o valor de R$ 10.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento
6. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 11%, sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11, do CPC.
7. Apelação improvida.