Tribunal: TJDFT
Processo: 0716770-35.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SOFTWARES DE PRATELEIRA E PERSONALIZADOS. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA. STF. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. No 590. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 963/2020. ELABORAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. ISS. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. O STF, ao apreciar o Tema de Repercussão Geral classificada como Tema de n.o 590, firmou a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03.”.
3. No referido julgado, o Colegiado atribuiu eficácia ex nunc, a contar de 3/3/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021.
4. Segundo entendimento do STF, a incidência do ISS na comercialização de programas de computador abarca o software (i) feito por encomenda, para atendimento de necessidades específicas de determinado usuário; (ii) o padronizado, fornecido em larga escala no varejo; (iii) o customizado, o qual contempla características tanto do software padronizado quanto do software por encomenda; iv) o disponibilizado via download, cujo instalador é transmitido eletronicamente de um servidor remoto para o computador do próprio usuário; (v) e o disponibilizado via computação em nuvem.
5. A Lei Complementar Distrital no 963/2020, vigente a partir da sua publicação, em 6/1/2020, modificou a legislação distrital relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, para definir como hipótese de incidência do ISS a elaboração de programas de computadores, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computação, sem distingui-los entre softwares padronizados (de prateleira) e personalizados, o que vai ao encontro do entendimento firmado no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, bem como da tese firmada no julgamento da Tese de Repercussão Geral no 590.
6. o art. 307-K do Decreto no 18.955/97, que definia como hipótese de incidência do ICMS as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares e programas, foi revogado pela Lei Complementar Distrital no 963/2020, que passou a incluir como hipótese de incidência do ISS a elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, bem como o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
7. Considerando a modulação dos efeitos da Tese de Repercussão Geral no 590, com eficácia ex nunc a contar de 3/3/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, os Estados estão impedidos de cobrar o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, ressalvada a hipótese em que não houve recolhimento do ICMS ou do ISS, havendo determinação de incidência apenas do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021.
8. Remessa Necessária e Apelações conhecidas e não providas.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SOFTWARES DE PRATELEIRA E PERSONALIZADOS. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA. STF. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. No 590. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 963/2020. ELABORAÇÃO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. LICENCIAMENTO. DIREITO DE USO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. ISS. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. O STF, ao apreciar o Tema de Repercussão Geral classificada como Tema de n.o 590, firmou a seguinte tese: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC no 116/03.”.
3. No referido julgado, o Colegiado atribuiu eficácia ex nunc, a contar de 3/3/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 2/3/2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 2/3/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e que, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021.
4. Segundo entendimento do STF, a incidência do ISS na comercialização de programas de computador abarca o software (i) feito por encomenda, para atendimento de necessidades específicas de determinado usuário; (ii) o padronizado, fornecido em larga escala no varejo; (iii) o customizado, o qual contempla características tanto do software padronizado quanto do software por encomenda; iv) o disponibilizado via download, cujo instalador é transmitido eletronicamente de um servidor remoto para o computador do próprio usuário; (v) e o disponibilizado via computação em nuvem.
5. A Lei Complementar Distrital no 963/2020, vigente a partir da sua publicação, em 6/1/2020, modificou a legislação distrital relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, para definir como hipótese de incidência do ISS a elaboração de programas de computadores, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computação, sem distingui-los entre softwares padronizados (de prateleira) e personalizados, o que vai ao encontro do entendimento firmado no julgamento das ADI nos 1.945/MT e 5.659/MG, bem como da tese firmada no julgamento da Tese de Repercussão Geral no 590.
6. o art. 307-K do Decreto no 18.955/97, que definia como hipótese de incidência do ICMS as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares e programas, foi revogado pela Lei Complementar Distrital no 963/2020, que passou a incluir como hipótese de incidência do ISS a elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, bem como o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
7. Considerando a modulação dos efeitos da Tese de Repercussão Geral no 590, com eficácia ex nunc a contar de 3/3/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ações diretas 1.945/MT e 5.659/MG, os Estados estão impedidos de cobrar o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021, ressalvada a hipótese em que não houve recolhimento do ICMS ou do ISS, havendo determinação de incidência apenas do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 2/3/2021.
8. Remessa Necessária e Apelações conhecidas e não providas.