Tribunal: TJDFT
Processo: 0719728-16.2020.8.07.0001
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:
APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. OFENSIVIDADE, PERICULOSIDADE E REPROVABILIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PRÁTICA DE DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL. COMPORTAMENTO DO AGENTE QUE NÃO ULTRAPASSA O GRAU DE CENSURABILIDADE JÁ IMPOSTO PELA NORMA INCRIMINADORA. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE ANALISADAS CUMULATIVAMENTE. QUANTIDADE NÃO EVIDENCIADA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. INVIABILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PERDIMENTO DE VALORES. NÃO DEMONSTRADA ORIGEM LÍCITA.
1. O delito de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é de natureza permanente, especialmente no núcleo ter em depósito, no qual o estado de flagrância se prolonga no tempo. Da mesma natureza é o delito de manter sob guarda arma de fogo e munições. 1.1. O estado de flagrância dos delitos de natureza permanente permite o ingresso de agentes de polícia na residência do acusado, independentemente da apresentação de mandado de busca e apreensão, autorização ou do horário (durante o dia ou a noite). 1.2. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade referente a violação de domicílio quando demonstrado nos autos que a atuação policial foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5o, XI, da Constituição Federal. Ademais, na espécie, consta haver o réu permitido o ingresso dos policiais.
2. A mera alegação genérica de “fundada suspeita” não pode ser suficiente para que a busca pessoal seja considerada lícita. Obviamente, exige-se justa causa baseada em juízo de probabilidade, auferida de modo objetivo e devidamente justificada. 2.1. No caso presente, a suspeita, além de fundada, convolou-se em elemento de informação diante da constatação de que o réu de fato tinha em sua posse substâncias entorpecentes.
3. Não se desconhece a jurisprudência dos Tribunais superiores no sentido de ser aplicável o princípio da insignificância quando é apreendida pequena quantidade de munições, desacompanhada de arma de fogo. Contudo, manteve-se o entendimento de que a aplicação do "princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. 3.1. Em casos em que a apreensão de pequena quantidade de munições ocorre no mesmo contexto da prática de outros crimes, fica demonstrada a ofensividade e periculosidade social da ação, bem como a reprovabilidade do comportamento do agente, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da insignificância.
4. Há entendimento desta Corte no sentido de que “a prática de mais um núcleo do tipo de tráfico de drogas, quando um deles é necessário à execução do outro (tais como vender e ter em depósito), configura um crime apenas e não há possibilidade de recrudescimento da pena-base” (Acórdão 1036809, 20160110145162APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 3/8/2017, publicado no DJE: 8/8/2017. Pág.: 175/191). 4.1. A análise desfavorável da culpabilidade, para fins de exasperação da pena-base, exige que o comportamento perpetrado pelo agente ultrapasse o grau de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, o que não ocorre quando, no mesmo contexto fático, são violados dois verbos nucleares do tipo penal incriminador (“trazer consigo” e “ter em depósito”).
5. A orientação prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal é de que a natureza e a quantidade da droga apreendida compõem um único vetor a ser valorado por ocasião na pena-base, e não separada, ou cumulativamente. A despeito da apreensão de mais de um tipo de entorpecente (cocaína e maconha), a quantidade encontrada não é expressiva. Por consequência, o exame conjunto de tais elementos não admite conclusão negativa.
6. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, não podendo ações penais em curso obstar a concessão da referida causa de diminuição da pena.
7. O Código Penal, em seu art. 33, §§ 2o e 3o, fornece as diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber: i) o quantum da pena corporal aplicada; ii) a reincidência e iii) a observância das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
8. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo o réu tecnicamente primário e com as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Ademais, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, possível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito.
9. Constitui um dos efeitos da condenação a perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea "a", do Código Penal. Havendo a apreensão de bens no contexto do tráfico de drogas, para evitar o perdimento incumbe à Defesa comprovar sua origem lícita e regular propriedade, o que não ocorre no caso dos autos.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. POSSE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. OFENSIVIDADE, PERICULOSIDADE E REPROVABILIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PRÁTICA DE DOIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL. COMPORTAMENTO DO AGENTE QUE NÃO ULTRAPASSA O GRAU DE CENSURABILIDADE JÁ IMPOSTO PELA NORMA INCRIMINADORA. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE ANALISADAS CUMULATIVAMENTE. QUANTIDADE NÃO EVIDENCIADA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. INVIABILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PERDIMENTO DE VALORES. NÃO DEMONSTRADA ORIGEM LÍCITA.
1. O delito de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é de natureza permanente, especialmente no núcleo ter em depósito, no qual o estado de flagrância se prolonga no tempo. Da mesma natureza é o delito de manter sob guarda arma de fogo e munições. 1.1. O estado de flagrância dos delitos de natureza permanente permite o ingresso de agentes de polícia na residência do acusado, independentemente da apresentação de mandado de busca e apreensão, autorização ou do horário (durante o dia ou a noite). 1.2. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade referente a violação de domicílio quando demonstrado nos autos que a atuação policial foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5o, XI, da Constituição Federal. Ademais, na espécie, consta haver o réu permitido o ingresso dos policiais.
2. A mera alegação genérica de “fundada suspeita” não pode ser suficiente para que a busca pessoal seja considerada lícita. Obviamente, exige-se justa causa baseada em juízo de probabilidade, auferida de modo objetivo e devidamente justificada. 2.1. No caso presente, a suspeita, além de fundada, convolou-se em elemento de informação diante da constatação de que o réu de fato tinha em sua posse substâncias entorpecentes.
3. Não se desconhece a jurisprudência dos Tribunais superiores no sentido de ser aplicável o princípio da insignificância quando é apreendida pequena quantidade de munições, desacompanhada de arma de fogo. Contudo, manteve-se o entendimento de que a aplicação do "princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. 3.1. Em casos em que a apreensão de pequena quantidade de munições ocorre no mesmo contexto da prática de outros crimes, fica demonstrada a ofensividade e periculosidade social da ação, bem como a reprovabilidade do comportamento do agente, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da insignificância.
4. Há entendimento desta Corte no sentido de que “a prática de mais um núcleo do tipo de tráfico de drogas, quando um deles é necessário à execução do outro (tais como vender e ter em depósito), configura um crime apenas e não há possibilidade de recrudescimento da pena-base” (Acórdão 1036809, 20160110145162APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 3/8/2017, publicado no DJE: 8/8/2017. Pág.: 175/191). 4.1. A análise desfavorável da culpabilidade, para fins de exasperação da pena-base, exige que o comportamento perpetrado pelo agente ultrapasse o grau de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, o que não ocorre quando, no mesmo contexto fático, são violados dois verbos nucleares do tipo penal incriminador (“trazer consigo” e “ter em depósito”).
5. A orientação prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal é de que a natureza e a quantidade da droga apreendida compõem um único vetor a ser valorado por ocasião na pena-base, e não separada, ou cumulativamente. A despeito da apreensão de mais de um tipo de entorpecente (cocaína e maconha), a quantidade encontrada não é expressiva. Por consequência, o exame conjunto de tais elementos não admite conclusão negativa.
6. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, não podendo ações penais em curso obstar a concessão da referida causa de diminuição da pena.
7. O Código Penal, em seu art. 33, §§ 2o e 3o, fornece as diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber: i) o quantum da pena corporal aplicada; ii) a reincidência e iii) a observância das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
8. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão e sendo o réu tecnicamente primário e com as circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Ademais, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, possível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito.
9. Constitui um dos efeitos da condenação a perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea "a", do Código Penal. Havendo a apreensão de bens no contexto do tráfico de drogas, para evitar o perdimento incumbe à Defesa comprovar sua origem lícita e regular propriedade, o que não ocorre no caso dos autos.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.