Tribunal: TJDFT
Processo: 0712030-34.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADA. SERVIÇOS DE CONSULTORIA EMPRESARIAL EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E DE GESTÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ART. 4o DA LC No 116/03. APLICAÇÃO DA REGRA E NÃO DA EXCEÇÃO: EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INCABÍVEL A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, POR FORÇA DO ART. 25 DA LEI No 12.016/09. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: A controvérsia consiste na análise da competência para recebimento do ISS no caso de contrato firmado no DISTRITO FEDERAL, mas que figura como prestador serviços empresa com sede em São Paulo/SP.
1. Reexame necessário e apelação interposta contra sentença, proferida em mandado de segurança, que julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do recolhimento do ISS pelo Distrito Federal sobre os serviços prestados pela parte impetrante ao Banco do Brasil S/A. Sem honorários. 1.1. Nesta sede recursal, o impetrado busca: a) o reconhecimento da preliminar de inadequação da via eleita em razão da ausência de prova pré-constituída no mandado de segurança; e b) em caso de não acolhimento, a reforma da sentença.
2. Preliminar de inadequação da via eleita diante da ausência de prova pré-constituída rejeitada. 2.1. Na espécie, o acervo probatório pré-constituído e colacionado pela parte no ato de sua impetração, posteriormente corroborado pelas próprias informações e documentos juntados pela parte impetrada, compõe o substrato suficiente para a análise da pretensão mandamental, que se ampara, dentre outros, no contrato entabulado entre a impetrante e o Banco do Brasil, na Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários da Prefeitura de São Paulo e etc.
3. Cinge-se a controvérsia em analisar se a competência tributária para a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS é do local da sede do estabelecimento prestador (Município de São Paulo) ou do local em que efetivamente ocorreu a prestação dos serviços (Distrito Federal). 3.1. A competência tributária no caso do ISS é regulamentada pela Lei Complementar no 116/03 (art. 3o e 4o). 3.2. Diante disso, resta claro que a nova legislação definiu como competente para o recolhimento do ISS o ente do local do estabelecimento do prestador, que, no caso, seria no município de São Paulo/SP. 3.3. Cabe ressaltar que a exceção é que torna o município da prestação do serviço como sujeito ativo para a exigibilidade do tributo, hipóteses tratadas nos incisos I a XXV. 3.4. Ademais, a natureza do serviço prestado (de consultoria em gestão empresarial e o desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) não se inclui nas hipóteses legais de exceção à regra insculpida no art. 3o da LC no 116/03.
4. Nesses termos, debruçando-se sobre o assunto relativo à competência tributária para a cobrança de ISS, a eminente Ministra Eliana Calmon, nos autos Recurso Especial 1.117.121-SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em seu voto condutor, com propriedade, esclareceu os pressupostos para aplicação das regras previstas na LC no 116/03, consoante se extrai do seguinte trecho: “Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1a) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.” 4.1. O referido julgado restou ementado nos seguintes termos: “ (.....) 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3o). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3o, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7o do art. 543-C do CPC e nos arts. 5o, II e 6o da Resolução STJ no 8/2008.” (REsp 1117121/SP, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29/10/2009). 4.2. Nesse sentido, (.....) 1. Considera-se devido o ISS no local do estabelecimento-prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII da LC n. 116/2003, quando o imposto será devido no local da prestação. 2. O Superior Tribunal de Justiça, "reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. (AgRg no REsp 1280592/MG, Rel. Ministro Herman Benjamim, DJe 12/04/2012). 3. O ISS relativo aos serviços de assessoria e consultoria prestados pela autora deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, no caso, o Município de Nova Lima/MG, evitando-se que ocorra a bitributação da respectiva empresa. 4. Tendo o MEC realizado os depósitos referentes ao ISS em conta judicial e sendo a alíquota praticada pelo Distrito Federal (5%) maior que a do Município de Nova Lima/MG (2%), sujeito ativo da obrigação tributária referente ao ISS, à autora cabe levantar o saldo remanescente, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade e/ou de locupletamento indevido dos cofres distritais. 5. Diante da sucumbência recursal, devem os honorários advocatícios serem majorados, nos termos do art. 85, §11 do CPC. 6. Recurso do Distrito Federal conhecido e não provido. Recurso da autora conhecido e provido.” (07005538720178070018, Relator: Ana Cantarino, 8a Turma Cível, PJe: 31/05/2019). 4.3. Dessa forma, não há elementos nos autos que demonstrem que os materiais e recursos humanos alocados no Distrito Federal para execução dos serviços contratados consubstanciam-se em unidade econômica ou profissional da prestadora. Logo, a regra do domicílio do prestador continua válida, a saber, o Município de São Paulo/SP. 4.4. Dessa maneira, deve ser mantida a sentença que entendeu pela inexigibilidade do recolhimento do ISS pelo DF sobre os serviços prestados ao Banco do Brasil.
5. Na hipótese, não cabe a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei no 12.016/09.
6. Apelação e remessa necessária improvidas.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADA. SERVIÇOS DE CONSULTORIA EMPRESARIAL EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E DE GESTÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ART. 4o DA LC No 116/03. APLICAÇÃO DA REGRA E NÃO DA EXCEÇÃO: EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INCABÍVEL A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, POR FORÇA DO ART. 25 DA LEI No 12.016/09. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: A controvérsia consiste na análise da competência para recebimento do ISS no caso de contrato firmado no DISTRITO FEDERAL, mas que figura como prestador serviços empresa com sede em São Paulo/SP.
1. Reexame necessário e apelação interposta contra sentença, proferida em mandado de segurança, que julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do recolhimento do ISS pelo Distrito Federal sobre os serviços prestados pela parte impetrante ao Banco do Brasil S/A. Sem honorários. 1.1. Nesta sede recursal, o impetrado busca: a) o reconhecimento da preliminar de inadequação da via eleita em razão da ausência de prova pré-constituída no mandado de segurança; e b) em caso de não acolhimento, a reforma da sentença.
2. Preliminar de inadequação da via eleita diante da ausência de prova pré-constituída rejeitada. 2.1. Na espécie, o acervo probatório pré-constituído e colacionado pela parte no ato de sua impetração, posteriormente corroborado pelas próprias informações e documentos juntados pela parte impetrada, compõe o substrato suficiente para a análise da pretensão mandamental, que se ampara, dentre outros, no contrato entabulado entre a impetrante e o Banco do Brasil, na Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários da Prefeitura de São Paulo e etc.
3. Cinge-se a controvérsia em analisar se a competência tributária para a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS é do local da sede do estabelecimento prestador (Município de São Paulo) ou do local em que efetivamente ocorreu a prestação dos serviços (Distrito Federal). 3.1. A competência tributária no caso do ISS é regulamentada pela Lei Complementar no 116/03 (art. 3o e 4o). 3.2. Diante disso, resta claro que a nova legislação definiu como competente para o recolhimento do ISS o ente do local do estabelecimento do prestador, que, no caso, seria no município de São Paulo/SP. 3.3. Cabe ressaltar que a exceção é que torna o município da prestação do serviço como sujeito ativo para a exigibilidade do tributo, hipóteses tratadas nos incisos I a XXV. 3.4. Ademais, a natureza do serviço prestado (de consultoria em gestão empresarial e o desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis) não se inclui nas hipóteses legais de exceção à regra insculpida no art. 3o da LC no 116/03.
4. Nesses termos, debruçando-se sobre o assunto relativo à competência tributária para a cobrança de ISS, a eminente Ministra Eliana Calmon, nos autos Recurso Especial 1.117.121-SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em seu voto condutor, com propriedade, esclareceu os pressupostos para aplicação das regras previstas na LC no 116/03, consoante se extrai do seguinte trecho: “Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras: 1a) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3a) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.” 4.1. O referido julgado restou ementado nos seguintes termos: “ (.....) 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3o). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3o, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7o do art. 543-C do CPC e nos arts. 5o, II e 6o da Resolução STJ no 8/2008.” (REsp 1117121/SP, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29/10/2009). 4.2. Nesse sentido, (.....) 1. Considera-se devido o ISS no local do estabelecimento-prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII da LC n. 116/2003, quando o imposto será devido no local da prestação. 2. O Superior Tribunal de Justiça, "reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. (AgRg no REsp 1280592/MG, Rel. Ministro Herman Benjamim, DJe 12/04/2012). 3. O ISS relativo aos serviços de assessoria e consultoria prestados pela autora deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, no caso, o Município de Nova Lima/MG, evitando-se que ocorra a bitributação da respectiva empresa. 4. Tendo o MEC realizado os depósitos referentes ao ISS em conta judicial e sendo a alíquota praticada pelo Distrito Federal (5%) maior que a do Município de Nova Lima/MG (2%), sujeito ativo da obrigação tributária referente ao ISS, à autora cabe levantar o saldo remanescente, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade e/ou de locupletamento indevido dos cofres distritais. 5. Diante da sucumbência recursal, devem os honorários advocatícios serem majorados, nos termos do art. 85, §11 do CPC. 6. Recurso do Distrito Federal conhecido e não provido. Recurso da autora conhecido e provido.” (07005538720178070018, Relator: Ana Cantarino, 8a Turma Cível, PJe: 31/05/2019). 4.3. Dessa forma, não há elementos nos autos que demonstrem que os materiais e recursos humanos alocados no Distrito Federal para execução dos serviços contratados consubstanciam-se em unidade econômica ou profissional da prestadora. Logo, a regra do domicílio do prestador continua válida, a saber, o Município de São Paulo/SP. 4.4. Dessa maneira, deve ser mantida a sentença que entendeu pela inexigibilidade do recolhimento do ISS pelo DF sobre os serviços prestados ao Banco do Brasil.
5. Na hipótese, não cabe a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei no 12.016/09.
6. Apelação e remessa necessária improvidas.