Tribunal: TJDFT
Processo: 0703780-46.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-05-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703780-46.2021.8.07.0018 AGRAVANTE: AUDAX COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência inadmitiu o recurso extraordinário interposto por AUDAX COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA (ID 32838262), situação que ensejou o manejo de agravo endereçado à Corte Suprema. A agravante sustenta, em síntese, o afastamento dos enunciados 279 e 280 das Súmulas do STF e o enquadramento da tese debatida nos autos ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139 (Tema 745). A insurgência merece acolhida, razão pela qual, em juízo de retratação (artigo 1042, § 2o, do Código de Processo Civil), revogo a decisão de ID 32838262, e passo à análise do apelo constitucional de ID 31241989. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, que assim concluiu (ID 30399548): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. EXAURIMENTO DO OBJETO SUBMETIDO A JULGAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 1o, § 3o, DA LEI No 8.437/92. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedada a concessão de pedido de tutela de urgência em grau de recurso contra o poder público se a pretensão antecipatória enseja o exaurimento do objeto do próprio recurso (art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/90). Precedentes. 2. O art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir suas alíquotas. 3. Por meio da Lei Distrital no 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância ao princípio da seletividade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, sob pena de usurpar do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, o que caracterizaria violação ao princípio da separação de poderes. 5. Recurso parcialmente conhecido e não provido. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o mérito do RE 714.139 (Tema 745), sob o regime da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Ainda sobre a modulação de efeitos adotada pela Corte Suprema, válida a transcrição de trecho do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli: (...) Em relação ao ICMS sobre energia elétrica, verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas. No tocante ao ICMS sobre telecomunicações, consignei que a legislação questionada não acompanhou a evolução econômico-social (paulatinamente, os serviços de telecomunicação passaram a ser contratados por pessoas com menor capacidade contributiva), tornando-se, com o passar do tempo, inconstitucional. Em seguida, aduzi ser extremamente difícil estabelecer qual seria o momento exato em que a lei teria passado a ser inconstitucional. Além disso, realcei que a lei questionada continuou a ser aplicada, com presunção de constitucionalidade, gerando receitas e expectativas de receitas para o Estado de Santa Catarina. Note-se que esse ou aquele argumento também pode ser aplicado em relação às legislações de outros estados ou mesmo do Distrito Federal. (...) É certo, ainda, que as perdas de arrecadação ocorrem em tempos difíceis e atingem estados cujas economias já estão combalidas. Tendo presentes essas novas informações e ponderando os interesses e os valores em conflito, julgo que seria mais adequado, como dito acima, se estipular que a decisão da Corte produza efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada. (...) Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco. Assim, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao início do julgamento do paradigma, tem-se que a exação praticada pela parte recorrida não padece de inconstitucionalidade, tal como reconhecido pela turma julgadora. Diante do exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703780-46.2021.8.07.0018 AGRAVANTE: AUDAX COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência inadmitiu o recurso extraordinário interposto por AUDAX COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA (ID 32838262), situação que ensejou o manejo de agravo endereçado à Corte Suprema. A agravante sustenta, em síntese, o afastamento dos enunciados 279 e 280 das Súmulas do STF e o enquadramento da tese debatida nos autos ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139 (Tema 745). A insurgência merece acolhida, razão pela qual, em juízo de retratação (artigo 1042, § 2o, do Código de Processo Civil), revogo a decisão de ID 32838262, e passo à análise do apelo constitucional de ID 31241989. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, que assim concluiu (ID 30399548): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. EXAURIMENTO DO OBJETO SUBMETIDO A JULGAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 1o, § 3o, DA LEI No 8.437/92. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedada a concessão de pedido de tutela de urgência em grau de recurso contra o poder público se a pretensão antecipatória enseja o exaurimento do objeto do próprio recurso (art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/90). Precedentes. 2. O art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir suas alíquotas. 3. Por meio da Lei Distrital no 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância ao princípio da seletividade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer alíquotas de imposto diversas daquelas criadas pelo legislador ou administrador, sob pena de usurpar do ente federativo a competência que lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal, o que caracterizaria violação ao princípio da separação de poderes. 5. Recurso parcialmente conhecido e não provido. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o mérito do RE 714.139 (Tema 745), sob o regime da repercussão geral, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Ainda sobre a modulação de efeitos adotada pela Corte Suprema, válida a transcrição de trecho do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli: (...) Em relação ao ICMS sobre energia elétrica, verifica-se que a adoção da tese de repercussão geral acima impactará, de maneira relevante, as finanças de diversos estados, sendo certo, afora isso, que várias unidades federadas editaram leis em dissonância com tal tese, gerando receitas e expectativas de receitas até então tidas legítimas. No tocante ao ICMS sobre telecomunicações, consignei que a legislação questionada não acompanhou a evolução econômico-social (paulatinamente, os serviços de telecomunicação passaram a ser contratados por pessoas com menor capacidade contributiva), tornando-se, com o passar do tempo, inconstitucional. Em seguida, aduzi ser extremamente difícil estabelecer qual seria o momento exato em que a lei teria passado a ser inconstitucional. Além disso, realcei que a lei questionada continuou a ser aplicada, com presunção de constitucionalidade, gerando receitas e expectativas de receitas para o Estado de Santa Catarina. Note-se que esse ou aquele argumento também pode ser aplicado em relação às legislações de outros estados ou mesmo do Distrito Federal. (...) É certo, ainda, que as perdas de arrecadação ocorrem em tempos difíceis e atingem estados cujas economias já estão combalidas. Tendo presentes essas novas informações e ponderando os interesses e os valores em conflito, julgo que seria mais adequado, como dito acima, se estipular que a decisão da Corte produza efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada. (...) Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco. Assim, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao início do julgamento do paradigma, tem-se que a exação praticada pela parte recorrida não padece de inconstitucionalidade, tal como reconhecido pela turma julgadora. Diante do exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031