Tribunal: TJDFT
Processo: 0711112-06.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0711112-06.2017.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS-ST. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. MONTADORA E CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS. TRANSGRESSÃO A SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Improcede a arguição de violação ao princípio da congruência, pois a sentença recorrida, ao contrário do que sustentado em recurso, não deliberou de forma diversa do que pedido, mas sim concedeu, a menor, o direito vindicado pela parte, prerrogativa esta que lhe é deferida, em atenção a teoria dos poderes implícitos (“quem pode o mais, pode o menos”). Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996 e pelo Decreto 18.955/1997. 3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência. 3.1. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. 4. A parte autora – montadora de veículos –, em decorrência de ação judicial que beneficiou a concessionária com a qual possui vínculo jurídico, recolheu a menor os valores relativos ao ICMS com base no entendimento lá exarado e sobre o qual não deu causa. 4.1. Em situações análogas, o Superior Tribunal de Justiça vem deliberando que “cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária”, sob pena de “impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado”. 4.2. “Considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial” (cf. RMS 45.717/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/02/2019) 5. Remessa necessária e recursos de apelação conhecidos. Negou-se provimento ao apelo do DISTRITO FEDERAL e deu-se provimento ao recurso autoral e à Remessa Necessária para anular o auto de infração. O recorrente alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 506 do CPC, sustentando que a recorrida, na condição de montadora de automóveis, é a responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido por sua concessionária de veículos. Ressalta que foi aplicada à parte contrária decisão proferida em mandado de segurança do qual não fez parte. Assevera que a contribuinte tampouco cumpriu os procedimentos que autorizam o ressarcimento do ICMS-ST pelo substituto tributário, exigidos pela norma tributária. Afirma que houve ressarcimento indevido de valores do Fisco Distrital, sem autorização ou conhecimento da Administração Tributária. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 506 do CPC, pois a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, assentou o seguinte: “Compulsando os autos, verifico das provas produzidas que a concessionária NARA VEICULOS (revendedora de veículos fabricados pela autora HPE AUTOMOTORES DO BRASIL) – em nome próprio – impetrou o mencionado Mandado de Segurança em abril/1999, pedindo, em síntese, que lhe fosse reconhecido o crédito de ICMS resultante da diferença entre o tributo cobrado por presunção e o tributo realmente devido em razão da venda a menor do que o presumido, quando for o caso. Pediu também que lhe fosse assegurado o direito de transferir para a montadora (substituta) o crédito referido (ID. 6341531, p. 16-17). Esta ação foi julgada improcedente em primeira e segunda instâncias, somente sendo reformada em 09 de novembro de 2001 por meio do Recurso Especial 331.351/DF, sob a relatoria do então Ministro Franciulli Neto, o qual, por meio de decisão monocrática com base no então vigente art. 557, §1o-A do CPC/1973, aplicou o entendimento daquele Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o valor presumido da operação não poderá atribuir caráter definitivo ao imposto recolhido em regime de substituição tributária” e “constatado que o valor real da operação foi menor que o valor estimado, deve-se elidir a presunção para viabilizar a restituição do valor pago a maior, por ser esta a melhor exegese emprestada à regra insculpida no § 7o do artigo 150 da Constituição Federal” (ID. 6341532, p. 03-04). No entanto, verifico que, apesar do pedido de inclusão da HPE AUTOMOVEIS na lide como litisconsórcio (e que fosse beneficiada com os créditos de ICMS resultante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e o da venda real), tal providencia não se efetivou processualmente, tendo somente a NARA VEICULOS apresentado os respectivos recursos para buscar o provimento judicial que almejava (IDs. 6341532, p. 01; 29575426, p. 09; 29575428, p. 279-291). Ocorre que, pela natureza do vínculo entre as partes em questão – na qual a montadora é fornecedora de veículos a concessionária – mostra-se uma tarefa hercúlea desconsiderar o liame jurídico estabelecido entre a montadora/substituta e a concessionária/substituída, já que o preço final do bem sofre interferência direta do ICMS incluído na operação de venda. Em outras palavras, ainda que o provimento judicial tenha sido benéfico somente a concessionária Nara Veículos, não se mostra coerente – ou mesmo lógico – que a montadora/substituta tenha tratamento jurídico-tributário mais prejudicial do que aquele conferido a concessionária/substituída, em especial pelo fato de que o recolhimento do tributo, como bem mencionou o laudo pericial (ID. 29575416, p. 44), observou os parâmetros fixados naquele mandamus, ainda que não tivesse obrigação neste sentido [...] Portanto, considerando que a conduta da parte autora deveu-se a provimento judicial benéfico a concessionária com a qual possui relação contratual – e que, por disposição legal, possui o dever de reter o ICMS da operação –, não possui legitimidade para responder pela exação aqui noticiada e, por isso, o auto de infração deve ser anulado” (ID. 30268850). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do STJ. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0711112-06.2017.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS-ST. PRELIMINAR DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. MONTADORA E CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS. TRANSGRESSÃO A SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Improcede a arguição de violação ao princípio da congruência, pois a sentença recorrida, ao contrário do que sustentado em recurso, não deliberou de forma diversa do que pedido, mas sim concedeu, a menor, o direito vindicado pela parte, prerrogativa esta que lhe é deferida, em atenção a teoria dos poderes implícitos (“quem pode o mais, pode o menos”). Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996 e pelo Decreto 18.955/1997. 3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência. 3.1. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias. 4. A parte autora – montadora de veículos –, em decorrência de ação judicial que beneficiou a concessionária com a qual possui vínculo jurídico, recolheu a menor os valores relativos ao ICMS com base no entendimento lá exarado e sobre o qual não deu causa. 4.1. Em situações análogas, o Superior Tribunal de Justiça vem deliberando que “cabe exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a menor pela substituta tributária”, sob pena de “impor ao substituto o ônus de pagar a exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado”. 4.2. “Considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar o substituto pelo inadimplemento do tributo, visto que este estava temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão judicial” (cf. RMS 45.717/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/02/2019) 5. Remessa necessária e recursos de apelação conhecidos. Negou-se provimento ao apelo do DISTRITO FEDERAL e deu-se provimento ao recurso autoral e à Remessa Necessária para anular o auto de infração. O recorrente alega que o acórdão impugnado encerrou violação aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 506 do CPC, sustentando que a recorrida, na condição de montadora de automóveis, é a responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido por sua concessionária de veículos. Ressalta que foi aplicada à parte contrária decisão proferida em mandado de segurança do qual não fez parte. Assevera que a contribuinte tampouco cumpriu os procedimentos que autorizam o ressarcimento do ICMS-ST pelo substituto tributário, exigidos pela norma tributária. Afirma que houve ressarcimento indevido de valores do Fisco Distrital, sem autorização ou conhecimento da Administração Tributária. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 121 e 128, ambos do CTN, e 506 do CPC, pois a turma julgadora, após detida apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, assentou o seguinte: “Compulsando os autos, verifico das provas produzidas que a concessionária NARA VEICULOS (revendedora de veículos fabricados pela autora HPE AUTOMOTORES DO BRASIL) – em nome próprio – impetrou o mencionado Mandado de Segurança em abril/1999, pedindo, em síntese, que lhe fosse reconhecido o crédito de ICMS resultante da diferença entre o tributo cobrado por presunção e o tributo realmente devido em razão da venda a menor do que o presumido, quando for o caso. Pediu também que lhe fosse assegurado o direito de transferir para a montadora (substituta) o crédito referido (ID. 6341531, p. 16-17). Esta ação foi julgada improcedente em primeira e segunda instâncias, somente sendo reformada em 09 de novembro de 2001 por meio do Recurso Especial 331.351/DF, sob a relatoria do então Ministro Franciulli Neto, o qual, por meio de decisão monocrática com base no então vigente art. 557, §1o-A do CPC/1973, aplicou o entendimento daquele Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o valor presumido da operação não poderá atribuir caráter definitivo ao imposto recolhido em regime de substituição tributária” e “constatado que o valor real da operação foi menor que o valor estimado, deve-se elidir a presunção para viabilizar a restituição do valor pago a maior, por ser esta a melhor exegese emprestada à regra insculpida no § 7o do artigo 150 da Constituição Federal” (ID. 6341532, p. 03-04). No entanto, verifico que, apesar do pedido de inclusão da HPE AUTOMOVEIS na lide como litisconsórcio (e que fosse beneficiada com os créditos de ICMS resultante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e o da venda real), tal providencia não se efetivou processualmente, tendo somente a NARA VEICULOS apresentado os respectivos recursos para buscar o provimento judicial que almejava (IDs. 6341532, p. 01; 29575426, p. 09; 29575428, p. 279-291). Ocorre que, pela natureza do vínculo entre as partes em questão – na qual a montadora é fornecedora de veículos a concessionária – mostra-se uma tarefa hercúlea desconsiderar o liame jurídico estabelecido entre a montadora/substituta e a concessionária/substituída, já que o preço final do bem sofre interferência direta do ICMS incluído na operação de venda. Em outras palavras, ainda que o provimento judicial tenha sido benéfico somente a concessionária Nara Veículos, não se mostra coerente – ou mesmo lógico – que a montadora/substituta tenha tratamento jurídico-tributário mais prejudicial do que aquele conferido a concessionária/substituída, em especial pelo fato de que o recolhimento do tributo, como bem mencionou o laudo pericial (ID. 29575416, p. 44), observou os parâmetros fixados naquele mandamus, ainda que não tivesse obrigação neste sentido [...] Portanto, considerando que a conduta da parte autora deveu-se a provimento judicial benéfico a concessionária com a qual possui relação contratual – e que, por disposição legal, possui o dever de reter o ICMS da operação –, não possui legitimidade para responder pela exação aqui noticiada e, por isso, o auto de infração deve ser anulado” (ID. 30268850). Infirmar fundamentos dessa natureza, como pretende o recorrente, é providência que encontra óbice no enunciado 7 da Súmula do STJ. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A016