Tribunal: TJDFT
Processo: 0701308-72.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701308-72.2021.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS MILÊNIO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recuso extraordinário interposto por COMERCIAL DE ALIMENTOS MILÊNIO LTDA. contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, que concluiu (ID 30990476): O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o IPI e facultativo para o ICMS, podendo o legislador distrital adotá-lo ou não, quando da fixação das alíquotas do ICMS. Em conformidade com o princípio da seletividade, as alíquotas do ICMS podem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço, de forma a serem menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos. Pretende-se, dessa forma, concretizar o princípio da capacidade contributiva, pois os produtos essenciais são consumidos por todas as classes sociais ao passo que os supérfluos são presumidamente consumidos por pessoas com maior poder aquisitivo. A Lei Distrital no 1.254/96, ao dispor a respeito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), fixa a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica de classes industrial e comercial com consumo acima de 1.000 KWH mensais (...) No caso dos autos, a empresa impetrante está inserida na classe industrial com consumo médio acima de 1.000 kWh, razão pela qual se mostra correta a incidência da alíquota de 21% (vinte e um por cento) do ICMS. Com efeito, não há qualquer violação aos princípios da seletividade do tributo em função da essencialidade do serviço, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96, que regulamenta o ICMS, prevê cinco tipos de alíquotas do ICMS variando de 0%, 12%, 17%, 21% até 25% de incidência sobre a energia elétrica, conforme o consumo mensal em kWh e a classe do consumidor. (...) Justamente em razão da essencialidade do produto que se reserva ao legislador a adoção de alíquotas como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance ao maior número possível de usuários, pois seria um contrassenso pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle de consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico. Além disso, cumpre ressaltar que, em respeito ao princípio da separação de poderes, não é permitido ao Poder Judiciário substituir alíquotas do ICMS sobre os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, porquanto sujeitas ao juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Fiscal. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob o regime disciplinador da repercussão geral, firmou a seguinte orientação: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701308-72.2021.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS MILÊNIO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recuso extraordinário interposto por COMERCIAL DE ALIMENTOS MILÊNIO LTDA. contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, que concluiu (ID 30990476): O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o IPI e facultativo para o ICMS, podendo o legislador distrital adotá-lo ou não, quando da fixação das alíquotas do ICMS. Em conformidade com o princípio da seletividade, as alíquotas do ICMS podem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço, de forma a serem menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos. Pretende-se, dessa forma, concretizar o princípio da capacidade contributiva, pois os produtos essenciais são consumidos por todas as classes sociais ao passo que os supérfluos são presumidamente consumidos por pessoas com maior poder aquisitivo. A Lei Distrital no 1.254/96, ao dispor a respeito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), fixa a alíquota de 21% (vinte e um por cento) para energia elétrica de classes industrial e comercial com consumo acima de 1.000 KWH mensais (...) No caso dos autos, a empresa impetrante está inserida na classe industrial com consumo médio acima de 1.000 kWh, razão pela qual se mostra correta a incidência da alíquota de 21% (vinte e um por cento) do ICMS. Com efeito, não há qualquer violação aos princípios da seletividade do tributo em função da essencialidade do serviço, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96, que regulamenta o ICMS, prevê cinco tipos de alíquotas do ICMS variando de 0%, 12%, 17%, 21% até 25% de incidência sobre a energia elétrica, conforme o consumo mensal em kWh e a classe do consumidor. (...) Justamente em razão da essencialidade do produto que se reserva ao legislador a adoção de alíquotas como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance ao maior número possível de usuários, pois seria um contrassenso pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle de consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico. Além disso, cumpre ressaltar que, em respeito ao princípio da separação de poderes, não é permitido ao Poder Judiciário substituir alíquotas do ICMS sobre os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, porquanto sujeitas ao juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Fiscal. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob o regime disciplinador da repercussão geral, firmou a seguinte orientação: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019