Tribunal: TJDFT
Processo: 0708406-11.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-06-05

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. AFERIÇÃO DO FENÓTIPO. FENÓTIPO AUSENTE. INAPTIDÃO DA CANDIDATA. FISIONOMIA INCOMPATÍVEL. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo, que desclassificou a parte autora do concurso para provimento do cargo de Vigilante Ambiental em Saúde do Distrito Federal.

2. A parte autora apresentou recurso inominado, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
3. Consta dos autos que a parte autora de inscreveu no Processo Seletivo Simplificado (PPS) da Secretaria de Saúde do DF, concorrendo nas vagas destinadas aos candidatos negros. A autora foi selecionada na primeira etapa, fase curricular, mas reprovada na segunda etapa, no procedimento de heteroidentificação.
4. Em seu recurso, a parte autora afirmou que, conforme o disposto no item 7.7.3 do Edital Normativo n. 55/2021, as vagas destinadas às pessoas negras dependiam da autodeclaração do candidato e da presença fenotípica a ser avaliada pela Comissão de Heteroindentificação. Asseverou que no caso concreto o ato da comissão que indeferiu a autodeclaração da autora não foi motivado, violando o art. 50 da Lei n. 9.784/99. Além disso, no PPS não foram adotados critérios genéticos mais objetivos para a avaliação da cor do candidato, razões pelas quais deve ser dado provimento judicial ao recurso para declarar nulo o ato que a excluiu do certame.
5. O item 7.7.4 do edital é claro ao adotar, como requisito da comprovação da cor negra ou parda, o fenótipo (por exemplo, cor da pele e textura do cabelo, ou seja, como a pessoa é vista pela sociedade), e não o genótipo (composição genética, independentemente da aparência). Portanto, o certame abriu cotas para o ingresso de negros e não afrodescendentes, não havendo que se falar em adoção de critérios mais objetivos ou violação ao princípio da legalidade e/ou isonomia.
6. Por outro lado, ao contrário do que alega a autora, a decisão que a excluiu do certame foi motivado, nos seguintes termos: “(...) A verdade é que o pleito da candidata em comento não merece guarida, uma vez que não há traços fenotípicos que a identifique com o tipo negro, aliado ao fato que o mesmo estava totalmente ciente das regras editalícias, as quais estipularam as diretrizes que necessariamente todos os candidatos concorrentes seguiram”.
7. Os concursos públicos inserem-se na liberdade da Administração para estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento. Com isso, não compete ao Poder Judiciário, em substituição à comissão examinadora e/ou Administração Pública, ingressar no mérito de atos administrativos praticados por elas, salvo se comprovada inconstitucionalidade ou ilegalidade, o que não se apresenta no caso concreto.
8. No caso específico dos autos, a comissão de heteroidentificação analisou o fenótipo da parte autora e entendeu, de forma unânime, que este não se encaixaria no fenótipo de negro ou pardo, tendo sido a autora consequentemente excluída do concurso na condição de negro ou pardo. Portanto, não houve ilegalidade comprovada que pudesse ensejar a declaração de nulidade do ato administrativo.
9. Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. RESULTADO DA VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA. INAPTIDÃO DA CANDIDATA. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. AFERIÇÃO DO FENÓTIPO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA PERICIAL. DESNECESSÁRIA. CABELO TRATADO QUIMICAMENTE. ORIGEM CRESPO. IRRELEVANTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA INALTERADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL. REJEITADA. FENOTIPO AUSENTE. FISIONOMIA INCOMPATÍVEL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1. O julgamento antecipado da lide não constitui cerceamento de defesa quando a matéria é exclusivamente de direito ou quando, sendo de direito e de fato, não há necessidade de dilação probatória para a solução da lide, conforme estabelece o artigo 355, inciso I do CPC. 2. Desnecessária perícia técnica para aferir se o cabelo da candidata é tratado quimicamente e, portanto, originalmente considerado crespo, se tal situação, por si só, é incapaz de reverter o parecer administrativo de ausência de fenótipo negro/pardo, a ponto de torná-lo ilegal. 3. Cabe ao autor a comprovação de fato constitutivo de seu direito, consoante art. 373 do Código de Processo Civil. Não possuindo a autora características fenotípicas de pessoas negras que poderiam servir, ao longo de sua vida, como obstáculo de inclusão social, colocando-a à margem da sociedade, não há que se falar em cerceamento de defesa. 4. O critério estabelecido pela Lei no 12.990/2014 (autodeclaração) não é o único critério considerado pela banca examinadora para aferição de candidato cotista, pois o edital, de forma expressa, estabeleceu que o processo de verificação de um candidato negro/pardo seria baseado em características fenotípicas, ou seja, características de indivíduos que são socialmente tratados como negros possuindo, assim, além de coloração escura na pele, nariz, boca, dentes, cabelo, crânio, face, dentre outros fenótipos que evidenciam a afrodescendência. 5. Dessa forma, para se valer do benefício legal não basta a candidata se autodeclarar negra ou parda, ela tem que parecer negra/parda, vivenciar essa autodeclaração, e não foi este o contexto delineado nos autos, pois a recorrente, além de se apresentar socialmente com os cabelos lisos, em que pese alegar serem crespos tratados quimicamente, possui, visualmente, traços finos em sua face, como nariz, boca e face (id. 10304459, p. 12), traços fisionômicos que a excluem do regime de cotas. 5.1 Logo, os argumentos tecidos pela apelante para o fim de sustentar violação ao princípio da impessoalidade, isonomia e vinculação ao edital não se viabilizam, e isso porque, sob o aspecto da legalidade e legitimidade do ato administrativo, a desclassificação da candidata está pautada no edital do certame e na norma regente à espécie. 6. O controle jurisdicional da atividade administrativa, ainda que encontre guarida no texto constitucional, está jungido a aspectos de legalidade, não circunscritos, portanto, salvo excepcionalíssimas hipóteses, à análise do mérito do ato administrativo. 6.1 Daí porque não se afigura legítima e, desse modo, passível de acolhimento, a pretensão da apelante em obter decisão judicial que a autorize a classificação específica no concurso público, quando não preenchidos os requisitos previstos no edital para a categoria objeto da reserva de vagas, conforme avaliação da banca examinadora. 7. Constatado que a inaptidão da apelante para fins de concorrência às vagas destinadas a cotas raciais foi avaliada pela comissão de forma unânime, considerando o fenótipo do candidato, não se vislumbrando qualquer nulidade na aferição, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 8. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1204754, 07308032320188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 3/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
10. Por fim, entendimento contrário violaria o princípio da isonomia, uma vez que todos os candidatos se submeteram às mesmas regras.
11. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Condeno a autora, vencida, ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do Distrito Federal, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas em razão gratuidade de justiça.

13. Acórdão elaborado nos termos do art. 46 da Lei n. 9099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. AFERIÇÃO DO FENÓTIPO. FENÓTIPO AUSENTE. INAPTIDÃO DA CANDIDATA. FISIONOMIA INCOMPATÍVEL. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo, que desclassificou a parte autora do concurso para provimento do cargo de Vigilante Ambiental em Saúde do Distrito Federal.

2. A parte autora apresentou recurso inominado, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
3. Consta dos autos que a parte autora de inscreveu no Processo Seletivo Simplificado (PPS) da Secretaria de Saúde do DF, concorrendo nas vagas destinadas aos candidatos negros. A autora foi selecionada na primeira etapa, fase curricular, mas reprovada na segunda etapa, no procedimento de heteroidentificação.
4. Em seu recurso, a parte autora afirmou que, conforme o disposto no item 7.7.3 do Edital Normativo n. 55/2021, as vagas destinadas às pessoas negras dependiam da autodeclaração do candidato e da presença fenotípica a ser avaliada pela Comissão de Heteroindentificação. Asseverou que no caso concreto o ato da comissão que indeferiu a autodeclaração da autora não foi motivado, violando o art. 50 da Lei n. 9.784/99. Além disso, no PPS não foram adotados critérios genéticos mais objetivos para a avaliação da cor do candidato, razões pelas quais deve ser dado provimento judicial ao recurso para declarar nulo o ato que a excluiu do certame.
5. O item 7.7.4 do edital é claro ao adotar, como requisito da comprovação da cor negra ou parda, o fenótipo (por exemplo, cor da pele e textura do cabelo, ou seja, como a pessoa é vista pela sociedade), e não o genótipo (composição genética, independentemente da aparência). Portanto, o certame abriu cotas para o ingresso de negros e não afrodescendentes, não havendo que se falar em adoção de critérios mais objetivos ou violação ao princípio da legalidade e/ou isonomia.
6. Por outro lado, ao contrário do que alega a autora, a decisão que a excluiu do certame foi motivado, nos seguintes termos: “(...) A verdade é que o pleito da candidata em comento não merece guarida, uma vez que não há traços fenotípicos que a identifique com o tipo negro, aliado ao fato que o mesmo estava totalmente ciente das regras editalícias, as quais estipularam as diretrizes que necessariamente todos os candidatos concorrentes seguiram”.
7. Os concursos públicos inserem-se na liberdade da Administração para estabelecer seu direcionamento e critérios de julgamento. Com isso, não compete ao Poder Judiciário, em substituição à comissão examinadora e/ou Administração Pública, ingressar no mérito de atos administrativos praticados por elas, salvo se comprovada inconstitucionalidade ou ilegalidade, o que não se apresenta no caso concreto.
8. No caso específico dos autos, a comissão de heteroidentificação analisou o fenótipo da parte autora e entendeu, de forma unânime, que este não se encaixaria no fenótipo de negro ou pardo, tendo sido a autora consequentemente excluída do concurso na condição de negro ou pardo. Portanto, não houve ilegalidade comprovada que pudesse ensejar a declaração de nulidade do ato administrativo.
9. Nesse sentido: “DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. RESULTADO DA VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA. INAPTIDÃO DA CANDIDATA. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. AFERIÇÃO DO FENÓTIPO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA PERICIAL. DESNECESSÁRIA. CABELO TRATADO QUIMICAMENTE. ORIGEM CRESPO. IRRELEVANTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA INALTERADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL. REJEITADA. FENOTIPO AUSENTE. FISIONOMIA INCOMPATÍVEL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1. O julgamento antecipado da lide não constitui cerceamento de defesa quando a matéria é exclusivamente de direito ou quando, sendo de direito e de fato, não há necessidade de dilação probatória para a solução da lide, conforme estabelece o artigo 355, inciso I do CPC. 2. Desnecessária perícia técnica para aferir se o cabelo da candidata é tratado quimicamente e, portanto, originalmente considerado crespo, se tal situação, por si só, é incapaz de reverter o parecer administrativo de ausência de fenótipo negro/pardo, a ponto de torná-lo ilegal. 3. Cabe ao autor a comprovação de fato constitutivo de seu direito, consoante art. 373 do Código de Processo Civil. Não possuindo a autora características fenotípicas de pessoas negras que poderiam servir, ao longo de sua vida, como obstáculo de inclusão social, colocando-a à margem da sociedade, não há que se falar em cerceamento de defesa. 4. O critério estabelecido pela Lei no 12.990/2014 (autodeclaração) não é o único critério considerado pela banca examinadora para aferição de candidato cotista, pois o edital, de forma expressa, estabeleceu que o processo de verificação de um candidato negro/pardo seria baseado em características fenotípicas, ou seja, características de indivíduos que são socialmente tratados como negros possuindo, assim, além de coloração escura na pele, nariz, boca, dentes, cabelo, crânio, face, dentre outros fenótipos que evidenciam a afrodescendência. 5. Dessa forma, para se valer do benefício legal não basta a candidata se autodeclarar negra ou parda, ela tem que parecer negra/parda, vivenciar essa autodeclaração, e não foi este o contexto delineado nos autos, pois a recorrente, além de se apresentar socialmente com os cabelos lisos, em que pese alegar serem crespos tratados quimicamente, possui, visualmente, traços finos em sua face, como nariz, boca e face (id. 10304459, p. 12), traços fisionômicos que a excluem do regime de cotas. 5.1 Logo, os argumentos tecidos pela apelante para o fim de sustentar violação ao princípio da impessoalidade, isonomia e vinculação ao edital não se viabilizam, e isso porque, sob o aspecto da legalidade e legitimidade do ato administrativo, a desclassificação da candidata está pautada no edital do certame e na norma regente à espécie. 6. O controle jurisdicional da atividade administrativa, ainda que encontre guarida no texto constitucional, está jungido a aspectos de legalidade, não circunscritos, portanto, salvo excepcionalíssimas hipóteses, à análise do mérito do ato administrativo. 6.1 Daí porque não se afigura legítima e, desse modo, passível de acolhimento, a pretensão da apelante em obter decisão judicial que a autorize a classificação específica no concurso público, quando não preenchidos os requisitos previstos no edital para a categoria objeto da reserva de vagas, conforme avaliação da banca examinadora. 7. Constatado que a inaptidão da apelante para fins de concorrência às vagas destinadas a cotas raciais foi avaliada pela comissão de forma unânime, considerando o fenótipo do candidato, não se vislumbrando qualquer nulidade na aferição, a improcedência do pedido é medida que se impõe. 8. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão 1204754, 07308032320188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 3/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
10. Por fim, entendimento contrário violaria o princípio da isonomia, uma vez que todos os candidatos se submeteram às mesmas regras.
11. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Condeno a autora, vencida, ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do Distrito Federal, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa, no entanto, a exigibilidade de tais verbas em razão gratuidade de justiça.

13. Acórdão elaborado nos termos do art. 46 da Lei n. 9099/95.