Tribunal: TJDFT
Processo: 0701712-31.2018.8.07.0018
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E COLETIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. TEMA REPETITIVO 1096. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS RESTRITA AOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. LEI 14.230/2021. DEMANDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. RETROATIVIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1199. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, III, DA LEI 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PROMOTORA DE EVENTOS. VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. ILEGALIDADE. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO (IN RE IPSA). JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVADO. ELEMENTO SUBJETIVO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. IMPROBIDADE AFASTADA. DANO MORAL COLETIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA GRAVE A DIREITOS DIFUSOS E DOLO POR PARTE DOS AGENTES. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça afetou o REsp 1912668/GO ao rito dos recursos repetitivos com fins de “definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)” (Tema 1096). Na referida decisão, concluiu-se pela necessidade de suspensão dos processos que versem sobre a questão delimitada. No entanto, a referida suspensão ficou restrita aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no Superior Tribunal de Justiça. Logo, não há impedimento ao julgamento do presente recurso.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, apreciou o Tema de Repercussão Geral 1199 e fixou a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."
3. Conforme item 3 da tese firmada pelo Supremo Tribunal de Federal no Tema de Repercussão Geral 1199, o presente caso deve ser julgado nos termos da Lei 14.230/2021: deve ser examinada a existência de dolo específico dos agentes para o enquadramento das condutas narradas em atos de improbidade administrativa.
4. Nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93, o pressuposto para a inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição. Especificamente quanto ao inciso III do referido dispositivo, a impossibilidade de competição deriva-se do fato de o contratado ser um artista já consagrado, o que imprime singularidade ao objeto do contrato.
5. É ilegal a aplicação do art. 25, III, da Lei 8.666/93 como fundamento para a contratação direta de empresa produtora de eventos, haja vista que, quanto a essa atividade, não há inviabilidade de competição.
6. No caso, o acervo probatório revela que não foram contratados artistas consagrados, mas sim empresa produtora de eventos para fornecer grupos musicais por ela escolhidos e dos quais ela não tinha a representação exclusiva, o que torna ilegítima a aplicação do art. 25, III, da Lei 8.666/93.
7. O dano decorrente da dispensa/inexigibilidade indevida de licitação é presumido (in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
8. Com o advento da Lei 14.230/2021, passou-se a exigir o dolo específico do agente para que seja configurada a improbidade administrativa. Para a configuração das hipóteses previstas na Lei 8.429/92 deve-se comprovar que houve por parte do agente a vontade deliberada de enriquecer-se ilicitamente, lesar o erário ou violar princípios da Administração Pública.
9. Na hipótese, inexistem elementos que comprovem que houve a vontade deliberada dos agentes de lesar o erário ou obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem (superfaturamento, conluio entre os agentes, apropriação ou desvio de valores).
10. Ausente o dolo específico dos réus/apelados, não é possível enquadrar as condutas narradas na hipótese do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, tampouco na do art. 11, V, do mesmo diploma legal.
11. O dano moral coletivo configura hipótese de condenação judicial em valor pecuniário com função punitiva em face de ofensa – grave – a direitos difusos e coletivos. É justamente em face do seu caráter punitivo que se deve avaliar no caso concreto elementos subjetivos da conduta e a gravidade da lesão.
12. Embora tenha havido ilegalidade na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da empresa Profissionais da Música Entretenimento Eireli, não se vislumbra ofensa grave a direitos difusos, principalmente porque não ficou comprovada a má-fé dos agentes envolvidos. A ausência de dolo específico na conduta dos reús/apelados e a inexpressividade da lesão afastam o pressuposto da função punitiva e, em consequência, o dano moral coletivo.
13. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E COLETIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. TEMA REPETITIVO 1096. SUSPENSÃO DOS PROCESSOS RESTRITA AOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. LEI 14.230/2021. DEMANDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. RETROATIVIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1199. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, III, DA LEI 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PROMOTORA DE EVENTOS. VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. ILEGALIDADE. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO (IN RE IPSA). JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVADO. ELEMENTO SUBJETIVO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. IMPROBIDADE AFASTADA. DANO MORAL COLETIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA GRAVE A DIREITOS DIFUSOS E DOLO POR PARTE DOS AGENTES. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça afetou o REsp 1912668/GO ao rito dos recursos repetitivos com fins de “definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)” (Tema 1096). Na referida decisão, concluiu-se pela necessidade de suspensão dos processos que versem sobre a questão delimitada. No entanto, a referida suspensão ficou restrita aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no Superior Tribunal de Justiça. Logo, não há impedimento ao julgamento do presente recurso.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, apreciou o Tema de Repercussão Geral 1199 e fixou a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."
3. Conforme item 3 da tese firmada pelo Supremo Tribunal de Federal no Tema de Repercussão Geral 1199, o presente caso deve ser julgado nos termos da Lei 14.230/2021: deve ser examinada a existência de dolo específico dos agentes para o enquadramento das condutas narradas em atos de improbidade administrativa.
4. Nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93, o pressuposto para a inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição. Especificamente quanto ao inciso III do referido dispositivo, a impossibilidade de competição deriva-se do fato de o contratado ser um artista já consagrado, o que imprime singularidade ao objeto do contrato.
5. É ilegal a aplicação do art. 25, III, da Lei 8.666/93 como fundamento para a contratação direta de empresa produtora de eventos, haja vista que, quanto a essa atividade, não há inviabilidade de competição.
6. No caso, o acervo probatório revela que não foram contratados artistas consagrados, mas sim empresa produtora de eventos para fornecer grupos musicais por ela escolhidos e dos quais ela não tinha a representação exclusiva, o que torna ilegítima a aplicação do art. 25, III, da Lei 8.666/93.
7. O dano decorrente da dispensa/inexigibilidade indevida de licitação é presumido (in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
8. Com o advento da Lei 14.230/2021, passou-se a exigir o dolo específico do agente para que seja configurada a improbidade administrativa. Para a configuração das hipóteses previstas na Lei 8.429/92 deve-se comprovar que houve por parte do agente a vontade deliberada de enriquecer-se ilicitamente, lesar o erário ou violar princípios da Administração Pública.
9. Na hipótese, inexistem elementos que comprovem que houve a vontade deliberada dos agentes de lesar o erário ou obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem (superfaturamento, conluio entre os agentes, apropriação ou desvio de valores).
10. Ausente o dolo específico dos réus/apelados, não é possível enquadrar as condutas narradas na hipótese do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, tampouco na do art. 11, V, do mesmo diploma legal.
11. O dano moral coletivo configura hipótese de condenação judicial em valor pecuniário com função punitiva em face de ofensa – grave – a direitos difusos e coletivos. É justamente em face do seu caráter punitivo que se deve avaliar no caso concreto elementos subjetivos da conduta e a gravidade da lesão.
12. Embora tenha havido ilegalidade na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da empresa Profissionais da Música Entretenimento Eireli, não se vislumbra ofensa grave a direitos difusos, principalmente porque não ficou comprovada a má-fé dos agentes envolvidos. A ausência de dolo específico na conduta dos reús/apelados e a inexpressividade da lesão afastam o pressuposto da função punitiva e, em consequência, o dano moral coletivo.
13. Recurso conhecido e não provido.