Tribunal: TJDFT
Processo: 0038574-13.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0038574-13.2016.8.07.0018 RECORRENTES: CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL BRASÍLIA SHOPPING AND TOWERS, CONDOMÍNIO CIVIL BRASÍLIA SHOPPING AND TOWERS RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 14973007): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROGRESSIVIDADE APLICADA EM CONJUNTO COM A SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - De acordo com a teoria da asserção, averigua a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor de energia elétrica pode ajuizar demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS. Eventual repasse dos custos do fornecimento de energia elétrica aos lojistas (o que não foi comprovado nos autos) não tem o condão de afastar a legitimidade ativa dos Autores. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2 - A Lei Distrital n. 1.254/96, em seu artigo 18, estipulou alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo, no caso de fornecimento de energia elétrica, também a progressividade das alíquotas, sendo de 12% até 200 KWh mensais e de 21% no caso de classe residencial com consumo de 301 a 500 KWh mensais e para classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais. 3 - O legislador ordinário, no âmbito da discricionariedade da política fiscal, considerou como critérios da capacidade contributiva a progressividade e a seletividade conjuntamente. Esses critérios têm em comum o fato de que fazem com que a incidência proporcional de um mesmo tributo varie na mesma medida em que o contribuinte demonstra uma capacidade contributiva maior ou menor, harmonizando-se com os princípios tributários. 4 - Descabe, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de legislador, pois a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) constitui atribuição exclusiva do Poder Legislativo estadual, que de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Preliminar rejeitada. Apelação Cível desprovida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0038574-13.2016.8.07.0018 RECORRENTES: CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL BRASÍLIA SHOPPING AND TOWERS, CONDOMÍNIO CIVIL BRASÍLIA SHOPPING AND TOWERS RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 14973007): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROGRESSIVIDADE APLICADA EM CONJUNTO COM A SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - De acordo com a teoria da asserção, averigua a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor de energia elétrica pode ajuizar demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS. Eventual repasse dos custos do fornecimento de energia elétrica aos lojistas (o que não foi comprovado nos autos) não tem o condão de afastar a legitimidade ativa dos Autores. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2 - A Lei Distrital n. 1.254/96, em seu artigo 18, estipulou alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo, no caso de fornecimento de energia elétrica, também a progressividade das alíquotas, sendo de 12% até 200 KWh mensais e de 21% no caso de classe residencial com consumo de 301 a 500 KWh mensais e para classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais. 3 - O legislador ordinário, no âmbito da discricionariedade da política fiscal, considerou como critérios da capacidade contributiva a progressividade e a seletividade conjuntamente. Esses critérios têm em comum o fato de que fazem com que a incidência proporcional de um mesmo tributo varie na mesma medida em que o contribuinte demonstra uma capacidade contributiva maior ou menor, harmonizando-se com os princípios tributários. 4 - Descabe, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de legislador, pois a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) constitui atribuição exclusiva do Poder Legislativo estadual, que de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Preliminar rejeitada. Apelação Cível desprovida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031