Tribunal: TJDFT
Processo: 0700130-54.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. INTERESSE RECURSAL. LEGITIMIDADE PARA QUESTIONAR A COBRANÇA DO DIFAL-ICMS. CONFIGURADO. INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI.
1. Estão preenchidas as condições da ação, notadamente o interesse de agir e legitimidade processual da impetrante, porquanto a controvérsia não circunscreve a restituição de tributos pagos indevidamente, nos termos do artigo 166 do CTN. Diante dos termos peremptórios em que se encontra vazado o artigo 166 do CTN, não é necessária, no caso, a prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado porque a apelante não requer a "restituição de tributos". Preliminar rechaçada.
2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto.
3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. No caso concreto, a impetração é posterior ao julgamento, razão por que os efeitos da modulação não alcançam a hipótese em exame.
5. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável.
6. A Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022.
7. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022.
8. Preliminar afastada. No mérito, deu-se parcial provimento a remessa necessária e a apelação do impetrado. Negou-se provimento ao apelo da impetrante.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. INTERESSE RECURSAL. LEGITIMIDADE PARA QUESTIONAR A COBRANÇA DO DIFAL-ICMS. CONFIGURADO. INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI.
1. Estão preenchidas as condições da ação, notadamente o interesse de agir e legitimidade processual da impetrante, porquanto a controvérsia não circunscreve a restituição de tributos pagos indevidamente, nos termos do artigo 166 do CTN. Diante dos termos peremptórios em que se encontra vazado o artigo 166 do CTN, não é necessária, no caso, a prova de assunção do encargo financeiro do tributo ou à prévia autorização por parte de quem o tenha suportado porque a apelante não requer a "restituição de tributos". Preliminar rechaçada.
2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto.
3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. No caso concreto, a impetração é posterior ao julgamento, razão por que os efeitos da modulação não alcançam a hipótese em exame.
5. Acerca da exigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável.
6. A Lei Complementar no 190/2022 atendeu à exigência do STF, respaldada pelo Convênio ICMS no 236, de 27/12/2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que produziu efeitos desde 1o/1/2022, e neste caso, fez permitir a cobrança válida do tributo a partir da publicação da Lei Complementar, ou seja, a partir de 5/1/2022.
7. A conclusão a que se chega é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022.
8. Preliminar afastada. No mérito, deu-se parcial provimento a remessa necessária e a apelação do impetrado. Negou-se provimento ao apelo da impetrante.