Tribunal: TJDFT
Processo: 0702202-48.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702202-48.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: DISDAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE RECURSAL. CONFIGURADO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA POSIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO PERÍODO POSTERIOR À IMPETRAÇÃO POR INTERMÉDIO DO REGIME DE PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS INCIDENTE SOBRE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. RE 593.824/SC (TEMA 176). 1.Há interesse recursal se, da análise do conjunto da postulação, é possível concluir que o apelante se insurge contra os fundamentos e conclusões que embasam a sentença recorrida. 2.“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213/STJ). 3.Conforme a tese fixada pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.715.256/SP (Tema 118), “(...) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. (...).” 4.“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (Súmula 461/STJ). 5.Partindo do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE 889.173/MS (Tema 831), é possível reconhecer ao impetrante do mandado de segurança que visa à declaração de compensação tributária o direito de buscar, via regime de precatórios, a restituição do indébito tributário relativo aos recolhimentos efetuados a partir da data da impetração, até a data da efetiva implementação da ordem concessiva, consideradas a natureza de título executivo judicial da sentença mandamental (STJ, REsp 1.114.404/MG – Tema Repetitivo 228) e a vedação à produção de efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). 6 “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” (REsp 1299303/SC, Tema Repetitivo 537). 7.Logo, em sendo o consumidor parte legítima para postular a restituição do indébito, é de se reconhecer que ocupa a efetiva sujeição passiva da relação obrigacional de direito tributário, descabendo falar em comprovação da assunção do encargo financeiro ou de expressa autorização para pleitear a restituição (CTN 166). 8.Conforme a tese de Repercussão Geral (Tema 176) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824/SC, “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 9.Rejeitaram-se as preliminares e deu-se parcial provimento ao apelo da impetrante. Negou-se provimento ao apelo do impetrado e à remessa necessária. O recorrente alega que o acórdão combatido impugnado ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a turma julgadora adotou premissa equivocada quanto ao reconhecimento do direito à restituição/compensação do ICMS, na medida em que reconheceu não apenas a legitimidade da recorrida para impugnar a referida exação, mas determinou a restituição do indébito, dispensando elemento essencial, qual seja: a prova de que efetivamente arcou com o ônus financeiro do tributo. Defende a necessidade de comprovação do pagamento do tributo, sob pena do contribuinte ser indevidamente beneficiado com a devolução de valores sem que tenha arcado com o encargo financeiro. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada afronta ao artigo 166 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No mesmo sentido da tese do recorrente, confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. ARTIGO 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, QUANDO NÃO COMPROVADO QUE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DO STJ. 1. Discute-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, tema que não divide interesses entre concessionária de energia elétrica e consumidor final. 2. À luz do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição processual, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito, quando comprovar ter pago o tributo. Fora as hipótese do art. 166 do CTN, o responsável tributário não detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a restituição do tributo que recolheu. A respeito: EDcl no AgRg no REsp 1.418.303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp 1.418.207/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014; AgRg no REsp 1.437.789/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.932.473/RN, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 10/12/2021). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0702202-48.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: DISDAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE RECURSAL. CONFIGURADO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA PROCESSUAL ADEQUADA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA POSIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO PERÍODO POSTERIOR À IMPETRAÇÃO POR INTERMÉDIO DO REGIME DE PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS INCIDENTE SOBRE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. RE 593.824/SC (TEMA 176). 1.Há interesse recursal se, da análise do conjunto da postulação, é possível concluir que o apelante se insurge contra os fundamentos e conclusões que embasam a sentença recorrida. 2.“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213/STJ). 3.Conforme a tese fixada pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.715.256/SP (Tema 118), “(...) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. (...).” 4.“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” (Súmula 461/STJ). 5.Partindo do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE 889.173/MS (Tema 831), é possível reconhecer ao impetrante do mandado de segurança que visa à declaração de compensação tributária o direito de buscar, via regime de precatórios, a restituição do indébito tributário relativo aos recolhimentos efetuados a partir da data da impetração, até a data da efetiva implementação da ordem concessiva, consideradas a natureza de título executivo judicial da sentença mandamental (STJ, REsp 1.114.404/MG – Tema Repetitivo 228) e a vedação à produção de efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF). 6 “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” (REsp 1299303/SC, Tema Repetitivo 537). 7.Logo, em sendo o consumidor parte legítima para postular a restituição do indébito, é de se reconhecer que ocupa a efetiva sujeição passiva da relação obrigacional de direito tributário, descabendo falar em comprovação da assunção do encargo financeiro ou de expressa autorização para pleitear a restituição (CTN 166). 8.Conforme a tese de Repercussão Geral (Tema 176) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824/SC, “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 9.Rejeitaram-se as preliminares e deu-se parcial provimento ao apelo da impetrante. Negou-se provimento ao apelo do impetrado e à remessa necessária. O recorrente alega que o acórdão combatido impugnado ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a turma julgadora adotou premissa equivocada quanto ao reconhecimento do direito à restituição/compensação do ICMS, na medida em que reconheceu não apenas a legitimidade da recorrida para impugnar a referida exação, mas determinou a restituição do indébito, dispensando elemento essencial, qual seja: a prova de que efetivamente arcou com o ônus financeiro do tributo. Defende a necessidade de comprovação do pagamento do tributo, sob pena do contribuinte ser indevidamente beneficiado com a devolução de valores sem que tenha arcado com o encargo financeiro. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada afronta ao artigo 166 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No mesmo sentido da tese do recorrente, confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. ARTIGO 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, QUANDO NÃO COMPROVADO QUE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DO STJ. 1. Discute-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, tema que não divide interesses entre concessionária de energia elétrica e consumidor final. 2. À luz do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição processual, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito, quando comprovar ter pago o tributo. Fora as hipótese do art. 166 do CTN, o responsável tributário não detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a restituição do tributo que recolheu. A respeito: EDcl no AgRg no REsp 1.418.303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/6/2014; AgRg no REsp 1.418.207/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014; AgRg no REsp 1.437.789/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.932.473/RN, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 10/12/2021). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023