Tribunal: TJDFT
Processo: 0708087-77.2020.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0708087-77.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SIDERAL LINHAS AEREAS LTDA DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Com relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88, dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo (Tema 259) dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 6. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 7. No seu voto, o e. Ministro destacou a ocorrência de divergência entre o Judiciário e o Legislativo, ressaltando que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”. 8. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, conforme sustentado na sentença recorrida, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes deu base. 9. Verificada a incidência indevida do ICMS, está configurada a existência de direito líquido e certo demonstrado pela prova documental, o que autoriza a concessão da segurança pleiteada. 10. Apelação parcialmente conhecida e provida. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação ao artigo 102, inciso I, §2, da CF, defendendo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF na ADC 49 e a provável modulação de efeitos. Assevera que para a correta apuração do ICMS é imprescindível aguardar o julgamento dos embargos de declaração, de modo que seja sanada omissão relevante e essencial ao correto deslinde da controvérsia dos autos. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece prosseguir, embora o recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado está em sintonia com a orientação da Corte Suprema no sentido de que: “A ausência de trânsito em julgado ou a pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela Suprema Corte sob a sistemática de repercussão geral não inviabiliza o imediato julgamento conjunto de causas com controvérsias idênticas” (ARE 1199721 AgR-ED, Relator DIAS TOFFOLI, DJ-e 10/10/2019). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que “basta a desconformidade entre as teses constitucionais sustentadas com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, como fundamento hábil para basear o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário(ARE 1017555, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJ-e de 17/2/2017)” (ARE 1257397, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 5/3/2021. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0708087-77.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SIDERAL LINHAS AEREAS LTDA DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. SEGURANÇA DEFERIDA 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CR/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Com relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88, dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/96 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e o REsp no 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo (Tema 259) dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 6. Na ADC no 49 (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". 7. No seu voto, o e. Ministro destacou a ocorrência de divergência entre o Judiciário e o Legislativo, ressaltando que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”. 8. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/96 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, conforme sustentado na sentença recorrida, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/96, que lhes deu base. 9. Verificada a incidência indevida do ICMS, está configurada a existência de direito líquido e certo demonstrado pela prova documental, o que autoriza a concessão da segurança pleiteada. 10. Apelação parcialmente conhecida e provida. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação ao artigo 102, inciso I, §2, da CF, defendendo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF na ADC 49 e a provável modulação de efeitos. Assevera que para a correta apuração do ICMS é imprescindível aguardar o julgamento dos embargos de declaração, de modo que seja sanada omissão relevante e essencial ao correto deslinde da controvérsia dos autos. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece prosseguir, embora o recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado está em sintonia com a orientação da Corte Suprema no sentido de que: “A ausência de trânsito em julgado ou a pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela Suprema Corte sob a sistemática de repercussão geral não inviabiliza o imediato julgamento conjunto de causas com controvérsias idênticas” (ARE 1199721 AgR-ED, Relator DIAS TOFFOLI, DJ-e 10/10/2019). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que “basta a desconformidade entre as teses constitucionais sustentadas com a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, como fundamento hábil para basear o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário(ARE 1017555, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJ-e de 17/2/2017)” (ARE 1257397, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 5/3/2021. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023