Tribunal: TJDFT
Processo: 0700561-59.2020.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700561-59.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: HOSP - LOG COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ISENÇÃO. TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. TAXA SELIC. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não se conhece do recurso do Distrito Federal se sua interposição ocorreu após já expirado o prazo legal. 2. Embora não determinado que os autos fossem devolvidos ao perito para análise dos apontamentos feitos pelo réu em relação à prova produzida, afasta-se a alegação de cerceamento, diante da constatação de que a referida parte não apresentou qualquer questionamento a ser esclarecido pelo perito, pois, se limitou em discorrer a respeito de questões jurídicas que sequer foram submetidas à apreciação do expert. 4. Com base na teoria da asserção, as questões relacionadas às condições da ação são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes. Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade suscitada nos autos se a relação jurídico-tributária, existente entre as partes, confere legitimidade ao autor para propor a ação de repetição de indébito. 5. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 6. A regra, contudo, não pode ser aplicada indistintamente em qualquer situação, pois deve ser afastada nos casos em que se verifica claramente que não houve o repasse econômico da exação. 7. De acordo com a jurisprudência do STJ, em operações que envolvem a venda de produtos sujeitos a controle de preços (tabelamento), há presunção (relativa) de que não houve repasse do encargo tributário relativo ao ICMS ao consumidor final, que precisa ser elidida pelo Fisco com prova contrária. 8. Devidamente demonstrado nos autos, mediante prova pericial, que, embora beneficiada pela isenção tributária (Convênios 87/2002 e 118/2011), a parte autora apurou e recolheu aos cofres do Distrito Federal ICMS no período alegado na inicial, impõe-se a restituição dos valores pagos indevidamente, com base no art. 165, inciso I, do CTN. 9. De acordo com entendimento do STJ firmado no Resp 1114404/MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, na repetição de indébito tributário, cabe ao contribuinte fazer a opção entre a compensação de créditos, precatório ou requisição de pequeno valor, pois todas constituem modalidades de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. 10. Conforme orientação do STJ, sintetizada na Súmula 523, “a taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”. 11. Nos termos da Súmula 188 do STJ, “os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. 12. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: a) artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que restou comprovado que a recorrida recolheu valores a título de ICMS sobre medicamentos vendidos à Administração Pública distrital, mas, ao ser autorizado à recorrida a repetição de um indébito cujo ônus tributário ela repassou para o recorrente (consumidor), em função das primeiras fases da cadeia tributária, o recorrente pagará 2 (duas) vezes por tal ônus, seja pelo valor do tributo incidente sobre o medicamento, seja pela repetição do valor ao contribuinte; b) artigo 927, inciso IV, do Código de Processo Civil, e enunciado 188 da Súmula do STJ, argumentando que, se os juros devem incidir somente após o trânsito em julgado da ação, e não podendo haver a cumulatividade da SELIC com outros índices, não deverão incidir juros moratórios sob o suposto crédito da recorrida, na medida que esses já estão abarcados pela SELIC. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com o Tema 905/STJ dos recursos repetitivos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 166 do CTN e 927, inciso IV, do CPC. Com efeito, as teses sustentadas pelo recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700561-59.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: HOSP - LOG COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ISENÇÃO. TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. TAXA SELIC. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não se conhece do recurso do Distrito Federal se sua interposição ocorreu após já expirado o prazo legal. 2. Embora não determinado que os autos fossem devolvidos ao perito para análise dos apontamentos feitos pelo réu em relação à prova produzida, afasta-se a alegação de cerceamento, diante da constatação de que a referida parte não apresentou qualquer questionamento a ser esclarecido pelo perito, pois, se limitou em discorrer a respeito de questões jurídicas que sequer foram submetidas à apreciação do expert. 4. Com base na teoria da asserção, as questões relacionadas às condições da ação são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes. Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade suscitada nos autos se a relação jurídico-tributária, existente entre as partes, confere legitimidade ao autor para propor a ação de repetição de indébito. 5. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 6. A regra, contudo, não pode ser aplicada indistintamente em qualquer situação, pois deve ser afastada nos casos em que se verifica claramente que não houve o repasse econômico da exação. 7. De acordo com a jurisprudência do STJ, em operações que envolvem a venda de produtos sujeitos a controle de preços (tabelamento), há presunção (relativa) de que não houve repasse do encargo tributário relativo ao ICMS ao consumidor final, que precisa ser elidida pelo Fisco com prova contrária. 8. Devidamente demonstrado nos autos, mediante prova pericial, que, embora beneficiada pela isenção tributária (Convênios 87/2002 e 118/2011), a parte autora apurou e recolheu aos cofres do Distrito Federal ICMS no período alegado na inicial, impõe-se a restituição dos valores pagos indevidamente, com base no art. 165, inciso I, do CTN. 9. De acordo com entendimento do STJ firmado no Resp 1114404/MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, na repetição de indébito tributário, cabe ao contribuinte fazer a opção entre a compensação de créditos, precatório ou requisição de pequeno valor, pois todas constituem modalidades de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. 10. Conforme orientação do STJ, sintetizada na Súmula 523, “a taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”. 11. Nos termos da Súmula 188 do STJ, “os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. 12. Recurso voluntário não conhecido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: a) artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que restou comprovado que a recorrida recolheu valores a título de ICMS sobre medicamentos vendidos à Administração Pública distrital, mas, ao ser autorizado à recorrida a repetição de um indébito cujo ônus tributário ela repassou para o recorrente (consumidor), em função das primeiras fases da cadeia tributária, o recorrente pagará 2 (duas) vezes por tal ônus, seja pelo valor do tributo incidente sobre o medicamento, seja pela repetição do valor ao contribuinte; b) artigo 927, inciso IV, do Código de Processo Civil, e enunciado 188 da Súmula do STJ, argumentando que, se os juros devem incidir somente após o trânsito em julgado da ação, e não podendo haver a cumulatividade da SELIC com outros índices, não deverão incidir juros moratórios sob o suposto crédito da recorrida, na medida que esses já estão abarcados pela SELIC. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com o Tema 905/STJ dos recursos repetitivos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 166 do CTN e 927, inciso IV, do CPC. Com efeito, as teses sustentadas pelo recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025