Tribunal: TJDFT
Processo: 0703720-73.2021.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:
i - APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.
II. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RE 714.139/SC – Tema 745/STF. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. WRIT QUE VISA A AFASTAR EXIGIBILIDADE EM ATOS TRIBUTÁRIOS FUTUROS DE ALÍQUOTA DITA ABUSIVA. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. PRAZO DECADENCIAL. NÃO CABIMENTO DE SUA CONSIDERAÇÃO QUANDO BUSCADO O AFASTAMENTO DA PRÁTICA FUTURA DE ATO DITO ILEGAL PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES REJEITADAS.
III - LEI DISTRITAL N. 1.254/1996. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 745 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. COMPENSAÇÃO DO VALOR DE ICMS PAGO A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. PROPOSITURA POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Preliminares. 1.1. Não havendo notícia de que foi oposto recurso a que conferido efeito suspensivo pelo relator contra o julgamento que decidiu, com modulação de efeitos, favoravelmente à redução do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, aparenta ter natureza meramente protelatória a pretendida suspensão do trâmite deste procedimento recursal até trânsito em julgado do RE 714.139/SC – Tema 745 de Repercussão Geral do STF. 1.2. Mandado de segurança preventivo. Ação mandamental que visa à não incidência de alíquota dita indevidamente computada. Tributos já vencidos devidamente quitados com base nas alíquotas questionadas, porque alegadamente. Cabimento reconhecido do writ. 1.3. A matéria trazia a conhecimento do Poder Judiciário não envolve questionamento relativo a lei em tese, mas a inexigibilidade do tributo em futuras aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Hipótese em que inequívoca a legitimidade do agente público responsável pela atividade concretamente desempenhada pela administração tributária, além do que também será ele o responsável pelo cumprimento à ordem judicial que vier a ser dada em caso de acolhimento da pretensão inicial. Legitimidade passiva reconhecida do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. 1.4. Estando em discussão crédito tributário a ser constituído, não tem cabimento a alegada decadência tributária. Viável ainda o mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária. Súmula 213 do STJ. Preliminares rejeitadas.
2. A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir Impostos sobre as Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), determinando que ele “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2o, III, da Constituição).
3. Tese favorável ao contribuinte foi encampada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 com Repercussão Geral reconhecida: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
4. No âmbito local, a Lei Distrital n.o 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n.o 18.955/97, que disciplina a incidência do ICMS, estabeleceu alíquotas alusivas aos serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, com expressa menção à observância dos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 18 do diploma distrital).
5. A fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação pelo Distrito Federal em patamar superior ao das operações em geral discrepa do figurino constitucional. Reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital no. 1.254/1996 e do art. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital no. 18.955/1997
6. Impossibilidade de se reconhecer, no caso concreto, o direito dos apelantes à compensação dos valores recolhidos indevidamente a maior, em razão da modulação dos efeitos da decisão efetuada pelo STF, que decidiu que ela somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/21, quando se deu o início do julgamento do mérito. No caso, o presente mandado de segurança só foi ajuizado em junho de 2021, de modo que se encontra alcançado pela modulação de efeitos efetuada pela Suprema Corte.
7. A ata do julgamento vale como acórdão para divulgação do pronunciamento do Pleno do e. STF, conquanto não o substitua. Possível, de tal sorte, a aplicação imediata do entendimento nela expresso e a que dado publicidade por seu intermédio. 7.1. Publicada a ata de julgamento em que levada a conhecimento público a modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, com ressalva para as ações judiciais em curso, manifesto que a eficácia temporal do julgado não alcança as demandas em tramitação até o momento em que decidido o mérito da repercussão geral. 7.2. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado. Exatamente na referida ocasião, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficaz para o futuro. No caso, proposto o mandado de segurança depois do julgamento do Tema 745 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF, cujo mérito foi julgado inicialmente em 5/2/2021, esta deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2024 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao fixado em relação às operações em geral.
8. Dessa forma, apesar de reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital no. 1.254/1996, regulamentados pelos arts. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital no. 18.955/1997, não reconheço o direito da parte apelante de restituir o valor da diferença paga a maior por meio de aproveitamento de crédito ou compensação.
9. Recurso de apelação de Lojas Renner S. A., Maxix Comercial Ltda. e Fashion Business Comércio de Roupas Ltda. conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
i - APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.
II. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO RE 714.139/SC – Tema 745/STF. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. WRIT QUE VISA A AFASTAR EXIGIBILIDADE EM ATOS TRIBUTÁRIOS FUTUROS DE ALÍQUOTA DITA ABUSIVA. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. PRAZO DECADENCIAL. NÃO CABIMENTO DE SUA CONSIDERAÇÃO QUANDO BUSCADO O AFASTAMENTO DA PRÁTICA FUTURA DE ATO DITO ILEGAL PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES REJEITADAS.
III - LEI DISTRITAL N. 1.254/1996. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 745 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. COMPENSAÇÃO DO VALOR DE ICMS PAGO A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. PROPOSITURA POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO. APELAÇÃO CONHECIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Preliminares. 1.1. Não havendo notícia de que foi oposto recurso a que conferido efeito suspensivo pelo relator contra o julgamento que decidiu, com modulação de efeitos, favoravelmente à redução do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, aparenta ter natureza meramente protelatória a pretendida suspensão do trâmite deste procedimento recursal até trânsito em julgado do RE 714.139/SC – Tema 745 de Repercussão Geral do STF. 1.2. Mandado de segurança preventivo. Ação mandamental que visa à não incidência de alíquota dita indevidamente computada. Tributos já vencidos devidamente quitados com base nas alíquotas questionadas, porque alegadamente. Cabimento reconhecido do writ. 1.3. A matéria trazia a conhecimento do Poder Judiciário não envolve questionamento relativo a lei em tese, mas a inexigibilidade do tributo em futuras aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Hipótese em que inequívoca a legitimidade do agente público responsável pela atividade concretamente desempenhada pela administração tributária, além do que também será ele o responsável pelo cumprimento à ordem judicial que vier a ser dada em caso de acolhimento da pretensão inicial. Legitimidade passiva reconhecida do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. 1.4. Estando em discussão crédito tributário a ser constituído, não tem cabimento a alegada decadência tributária. Viável ainda o mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária. Súmula 213 do STJ. Preliminares rejeitadas.
2. A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir Impostos sobre as Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), determinando que ele “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2o, III, da Constituição).
3. Tese favorável ao contribuinte foi encampada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 com Repercussão Geral reconhecida: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
4. No âmbito local, a Lei Distrital n.o 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n.o 18.955/97, que disciplina a incidência do ICMS, estabeleceu alíquotas alusivas aos serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, com expressa menção à observância dos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 18 do diploma distrital).
5. A fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação pelo Distrito Federal em patamar superior ao das operações em geral discrepa do figurino constitucional. Reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital no. 1.254/1996 e do art. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital no. 18.955/1997
6. Impossibilidade de se reconhecer, no caso concreto, o direito dos apelantes à compensação dos valores recolhidos indevidamente a maior, em razão da modulação dos efeitos da decisão efetuada pelo STF, que decidiu que ela somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/21, quando se deu o início do julgamento do mérito. No caso, o presente mandado de segurança só foi ajuizado em junho de 2021, de modo que se encontra alcançado pela modulação de efeitos efetuada pela Suprema Corte.
7. A ata do julgamento vale como acórdão para divulgação do pronunciamento do Pleno do e. STF, conquanto não o substitua. Possível, de tal sorte, a aplicação imediata do entendimento nela expresso e a que dado publicidade por seu intermédio. 7.1. Publicada a ata de julgamento em que levada a conhecimento público a modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, com ressalva para as ações judiciais em curso, manifesto que a eficácia temporal do julgado não alcança as demandas em tramitação até o momento em que decidido o mérito da repercussão geral. 7.2. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado. Exatamente na referida ocasião, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficaz para o futuro. No caso, proposto o mandado de segurança depois do julgamento do Tema 745 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF, cujo mérito foi julgado inicialmente em 5/2/2021, esta deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2024 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao fixado em relação às operações em geral.
8. Dessa forma, apesar de reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital no. 1.254/1996, regulamentados pelos arts. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital no. 18.955/1997, não reconheço o direito da parte apelante de restituir o valor da diferença paga a maior por meio de aproveitamento de crédito ou compensação.
9. Recurso de apelação de Lojas Renner S. A., Maxix Comercial Ltda. e Fashion Business Comércio de Roupas Ltda. conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, parcialmente provido.