Tribunal: TJDFT
Processo: 0706220-15.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SERVIÇOS. INFORMÁTICA. PRESTAÇÃO REMOTA. INCIDÊNCIA DO ISS.COBRANÇA. COMPETÊNCIA. EXCEÇÕES AFASTADAS. REGRA GERAL. APLICAÇÃO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. BITRIBUTAÇÃO VERIFICADA. RESSARCIMENTO DEVIDO.
1. O artigo 156, inciso III, da Constituição Federal estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é de competência dos municípios, cabendo à Lei Complementar estabelecer as normas gerais referentes ao citado imposto, nos termos do que prevê o artigo 146, inciso III, da Carta Magna. 1.1. As normas gerais do ISS estão previstas na Lei Complementar n. 116/2003, enquanto no âmbito do Distrito Federal, encontram-se previstas no Decreto n. 25.508/2005.
2. A Lei Complementar n. 116/2003 (artigo 1o), e, igualmente, o Decreto n. 25.508/2005 (artigo 1o), preveem que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços – elencados em lista anexa a ambas as legislações –, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto das ADIs n. 1945 e n. 5659 afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre software, em especial naquelas operações em que houver o licenciamento ou a cessão do direito de uso desses programas de computador, firmando o entendimento de que o imposto incidente é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
4.O artigo 3o da Lei Complementar n. 116/2003, que estabelece a regra geral para a cobrança do ISS, determina que se considera prestado o serviço e, consequentemente, devido o imposto, no local do estabelecimento do prestador do serviço, compreendendo-se como tal o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4o, da LC n. 116/2003); ou, na ausência do estabelecimento, no local do domicílio do prestador do serviço, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXV do citado artigo.
5. Além das exceções previstas nos incisos do artigo 3o da Lei Complementar n. 116/2003, o colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESp n. 1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas n. 354 e n. 355), firmou o entendimento de que outra hipótese de afastamento da regra geral ocorre quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que situado o tomador do serviço.
6. Não havendo a incidência de nenhuma das hipóteses de exceção e ocorrendo a prestação de serviços de informática remotamente, deve ser aplicada a regra geral prevista no caput do artigo 3o, da Lei Complementar n. 116/2003, a qual estabelece que o ente federativo competente para a cobrança do ISS é o Município do local do estabelecimento prestador, isto é, o Município de São Paulo. Precedentes.
7. A bitributação ocorre quando há a exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. 7.1. Uma vez que o Distrito Federal não detém a sujeição ativa que lhe legitime a empreender qualquer exação a título de ISS, em razão dos serviços prestados, assim como considerando-se que o imposto já foi devidamente pago ao Município competente para a sua cobrança, a retenção do ISS pelo Fisco local revela-se indevida.
8. É devida a restituição do montante pago a título de ISS ao ente federativo ilegítimo para a cobrança do tributo, sob pena de configuração da prática vedada de bitributação e de locupletamento indevido dos cofres distritais.
9. Apelação Cível conhecida e não provida. Honorários majorados.

Inteiro teor:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). SERVIÇOS. INFORMÁTICA. PRESTAÇÃO REMOTA. INCIDÊNCIA DO ISS.COBRANÇA. COMPETÊNCIA. EXCEÇÕES AFASTADAS. REGRA GERAL. APLICAÇÃO. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. BITRIBUTAÇÃO VERIFICADA. RESSARCIMENTO DEVIDO.
1. O artigo 156, inciso III, da Constituição Federal estabelece que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é de competência dos municípios, cabendo à Lei Complementar estabelecer as normas gerais referentes ao citado imposto, nos termos do que prevê o artigo 146, inciso III, da Carta Magna. 1.1. As normas gerais do ISS estão previstas na Lei Complementar n. 116/2003, enquanto no âmbito do Distrito Federal, encontram-se previstas no Decreto n. 25.508/2005.
2. A Lei Complementar n. 116/2003 (artigo 1o), e, igualmente, o Decreto n. 25.508/2005 (artigo 1o), preveem que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços – elencados em lista anexa a ambas as legislações –, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto das ADIs n. 1945 e n. 5659 afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre software, em especial naquelas operações em que houver o licenciamento ou a cessão do direito de uso desses programas de computador, firmando o entendimento de que o imposto incidente é o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
4.O artigo 3o da Lei Complementar n. 116/2003, que estabelece a regra geral para a cobrança do ISS, determina que se considera prestado o serviço e, consequentemente, devido o imposto, no local do estabelecimento do prestador do serviço, compreendendo-se como tal o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4o, da LC n. 116/2003); ou, na ausência do estabelecimento, no local do domicílio do prestador do serviço, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXV do citado artigo.
5. Além das exceções previstas nos incisos do artigo 3o da Lei Complementar n. 116/2003, o colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESp n. 1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas n. 354 e n. 355), firmou o entendimento de que outra hipótese de afastamento da regra geral ocorre quando houver unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador com poderes decisórios no local em que situado o tomador do serviço.
6. Não havendo a incidência de nenhuma das hipóteses de exceção e ocorrendo a prestação de serviços de informática remotamente, deve ser aplicada a regra geral prevista no caput do artigo 3o, da Lei Complementar n. 116/2003, a qual estabelece que o ente federativo competente para a cobrança do ISS é o Município do local do estabelecimento prestador, isto é, o Município de São Paulo. Precedentes.
7. A bitributação ocorre quando há a exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. 7.1. Uma vez que o Distrito Federal não detém a sujeição ativa que lhe legitime a empreender qualquer exação a título de ISS, em razão dos serviços prestados, assim como considerando-se que o imposto já foi devidamente pago ao Município competente para a sua cobrança, a retenção do ISS pelo Fisco local revela-se indevida.
8. É devida a restituição do montante pago a título de ISS ao ente federativo ilegítimo para a cobrança do tributo, sob pena de configuração da prática vedada de bitributação e de locupletamento indevido dos cofres distritais.
9. Apelação Cível conhecida e não provida. Honorários majorados.