Tribunal: TJDFT
Processo: 0707645-77.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. METRÔ. CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE. DECLINAÇÃO DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JUSTIÇA COMUM. PRELIMINAR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. PRESCINDIBILIDADE. REJEIÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação contra sentença de improcedência proferida na ação de conhecimento em que o autor pleiteou a sua nomeação ao cargo de Operador de Transporte Metroferroviário do quadro de pessoal da Cia do Metropolitano do DF – Metrô-DF, o qual se sagrou classificado na posição n. 286. 1.1. No apelo, o autor suscita preliminar de inversão do ônus da prova com o fim de apurar o quantitativo efetivo de vagas de vigilantes tercerizados bem como informação documental acerca do número de empregados da SAB que foram absorvidos pela companhia. No mérito, pretende a reforma da sentença para sua nomeação no cargo pretendido. Argumenta que a demanda trata de preterição de candidatos e que, mesmo tendo sido aprovado no cadastro de reservas, há vagas em aberto que abrangem sua colocação.
2. Da inversão do ônus da prova – rejeição. 2.1. A inversão do ônus da prova baseia-se na teoria dinâmica, segundo a qual é dado ao julgador atribuir esse ônus de modo diverso, “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, desde que o faça por decisão fundamentada nas circunstâncias do caso concreto (art. 373, §1o, CPC). 2.2. Trata-se, assim, de mecanismo de facilitação de defesa que se subordina ao critério do juiz, segundo as regras de experiência e de exame fático dos autos, podendo ser aplicado quando for verossímil a alegação e hipossuficiente o postulante. 2.3. Embora o apelante alegue hipossuficiência probatória, não demonstrou ter buscado previamente a exibição dos documentos na esfera administrativa. Logo, determinar a inversão do ônus da prova significaria impor ao METRÔ-DF, sem justificativa idônea, um encargo processual que compete originalmente ao autor, nos termos do art. 373, I, CPC. 2.4. Tal conclusão é corroborada pela Tese no 784 da Repercussão Geral do STF, que atribui ao candidato aprovado no concurso público fora do número de vagas o ônus de demonstrar, de forma cabal, a preterição alegada. 2.5. Em paralelo, observa-se que a requerida, em contestação, prestou todas as informações necessárias. 2.6. Ademais, em pesquisa no próprio sítio do METRÔ/DF é possível encontrar todas as informações e documentação relacionadas a licitações e contratos realizados pela aludida empresa pública, inclusive os contratos firmados com a empresa MPE relacionados à licitação - Concorrência no 01/2015, o que atesta, mais uma vez, a prescindibilidade do pleito de exibição de documentos. 2.7. Na hipótese, merece atenção o fato de que o feito adveio da Justiça Trabalhista já formado e apto à conclusão para sentença, e que o autor sequer se pronunciou acerca de tal pretensão na fase instrutória ou quando da conclusão dos autos para sentença, seja naquela especializada seja nesta Justiça Comum. 2.8. Ademais, também não se pode olvidar que o juiz é o destinatário das provas, de modo que, ao constatar, nos autos, a existência de provas suficientes para o seu convencimento, não é obrigado a acolher diligências que reputar desnecessárias para a solução da lide.
3. Mérito – da nomeação. 3.1. Nos termos da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 837.311 (tema 784), sob a sistemática da repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas hipóteses em que surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 3.2. A chamada preterição, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, deve ser comprovada de forma cabal pelo candidato, não sendo esse o caso dos autos. 3.3. Na hipótese, de acordo com o edital, estavam previstas 86 vagas e formação de cadastro reserva para o cargo de operador de transporte metroferroviário (OTM). O autor foi aprovado na colocação de no 286. 3.4. A requerida, em contestação, informou que foi realizada a convocação até a 110a posição, conforme edital 42/2018. Ou seja, 24 empregados além do previsto, ante a necessidade do serviço público, como limite da verba orçamentária concedida.
4. Acerca das regras sobre concurso público, especialmente a convocação de candidatos aprovados, a jurisprudência pátria adota o entendimento segundo o qual os aprovados em concurso público fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, uma vez que a decisão de contratar estaria submetida ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4.1. Essa expectativa de direito, entretanto, transformar-se-ia em direito subjetivo em algumas hipóteses, tais como, preterição do candidato na ordem de classificação; abertura de novo concurso público na vigência do anterior; contratação irregular de outro servidor, a título precário, para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, durante o prazo de validade do concurso ou, ainda, quando a Administração Pública reconhece, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas, como nos casos de nomeações tornadas sem efeito ou de desistência de candidatos nomeados. 4.2. Em relação à suposta preterição acerca da cessão de empregados da SAB, a requerida confirmou que esta ocorreu, sem ônus para o cessionário, em consonância da Lei Distrital no 2.469/99. Pontuou não se tratar de substituição legal de mão de obra em detrimento dos aprovados no concurso, e sim de cessão legal e regular e que obedeceu todos os critérios estabelecidos na Lei no 5.565/2015 e decreto no 38.928/2018, o qual foi juntado aos autos. 4.3. Além disso, e o mais importante, encontrando-se classificado em colocação (286) muito superior ao número de vagas previsto (86) no edital, teria o autor que comprovar não apenas a alegada contratação ilegal, mas também a contratação de pessoas terceirizadas para o exercício das mesmas atribuições atinentes ao cargo em quantitativo suficiente para alcançar a sua colocação no concurso, sob pena de ele mesmo preterir outros candidatos, em inobservância à ordem classificatória. 4.4. Ressalte-se, por fim, que a disponibilidade orçamentária para eventual contratação temporária em que, como o próprio nome evidencia, também não se confunde com a disponibilidade necessária para a nomeação de candidatos para cargos efetivos, mais uma razão para o Poder Judiciário respeitar a discricionariedade (conveniência e oportunidade) da Administração Pública acerca do preenchimento de vagas por candidatos aprovados em cadastro de reserva.
5. Apelo improvido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E JUSTIÇA DO TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. METRÔ. CARGO DE OPERADOR DE TRANSPORTE. DECLINAÇÃO DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JUSTIÇA COMUM. PRELIMINAR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. PRESCINDIBILIDADE. REJEIÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação contra sentença de improcedência proferida na ação de conhecimento em que o autor pleiteou a sua nomeação ao cargo de Operador de Transporte Metroferroviário do quadro de pessoal da Cia do Metropolitano do DF – Metrô-DF, o qual se sagrou classificado na posição n. 286. 1.1. No apelo, o autor suscita preliminar de inversão do ônus da prova com o fim de apurar o quantitativo efetivo de vagas de vigilantes tercerizados bem como informação documental acerca do número de empregados da SAB que foram absorvidos pela companhia. No mérito, pretende a reforma da sentença para sua nomeação no cargo pretendido. Argumenta que a demanda trata de preterição de candidatos e que, mesmo tendo sido aprovado no cadastro de reservas, há vagas em aberto que abrangem sua colocação.
2. Da inversão do ônus da prova – rejeição. 2.1. A inversão do ônus da prova baseia-se na teoria dinâmica, segundo a qual é dado ao julgador atribuir esse ônus de modo diverso, “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, desde que o faça por decisão fundamentada nas circunstâncias do caso concreto (art. 373, §1o, CPC). 2.2. Trata-se, assim, de mecanismo de facilitação de defesa que se subordina ao critério do juiz, segundo as regras de experiência e de exame fático dos autos, podendo ser aplicado quando for verossímil a alegação e hipossuficiente o postulante. 2.3. Embora o apelante alegue hipossuficiência probatória, não demonstrou ter buscado previamente a exibição dos documentos na esfera administrativa. Logo, determinar a inversão do ônus da prova significaria impor ao METRÔ-DF, sem justificativa idônea, um encargo processual que compete originalmente ao autor, nos termos do art. 373, I, CPC. 2.4. Tal conclusão é corroborada pela Tese no 784 da Repercussão Geral do STF, que atribui ao candidato aprovado no concurso público fora do número de vagas o ônus de demonstrar, de forma cabal, a preterição alegada. 2.5. Em paralelo, observa-se que a requerida, em contestação, prestou todas as informações necessárias. 2.6. Ademais, em pesquisa no próprio sítio do METRÔ/DF é possível encontrar todas as informações e documentação relacionadas a licitações e contratos realizados pela aludida empresa pública, inclusive os contratos firmados com a empresa MPE relacionados à licitação - Concorrência no 01/2015, o que atesta, mais uma vez, a prescindibilidade do pleito de exibição de documentos. 2.7. Na hipótese, merece atenção o fato de que o feito adveio da Justiça Trabalhista já formado e apto à conclusão para sentença, e que o autor sequer se pronunciou acerca de tal pretensão na fase instrutória ou quando da conclusão dos autos para sentença, seja naquela especializada seja nesta Justiça Comum. 2.8. Ademais, também não se pode olvidar que o juiz é o destinatário das provas, de modo que, ao constatar, nos autos, a existência de provas suficientes para o seu convencimento, não é obrigado a acolher diligências que reputar desnecessárias para a solução da lide.
3. Mérito – da nomeação. 3.1. Nos termos da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 837.311 (tema 784), sob a sistemática da repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas hipóteses em que surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 3.2. A chamada preterição, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, deve ser comprovada de forma cabal pelo candidato, não sendo esse o caso dos autos. 3.3. Na hipótese, de acordo com o edital, estavam previstas 86 vagas e formação de cadastro reserva para o cargo de operador de transporte metroferroviário (OTM). O autor foi aprovado na colocação de no 286. 3.4. A requerida, em contestação, informou que foi realizada a convocação até a 110a posição, conforme edital 42/2018. Ou seja, 24 empregados além do previsto, ante a necessidade do serviço público, como limite da verba orçamentária concedida.
4. Acerca das regras sobre concurso público, especialmente a convocação de candidatos aprovados, a jurisprudência pátria adota o entendimento segundo o qual os aprovados em concurso público fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, uma vez que a decisão de contratar estaria submetida ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4.1. Essa expectativa de direito, entretanto, transformar-se-ia em direito subjetivo em algumas hipóteses, tais como, preterição do candidato na ordem de classificação; abertura de novo concurso público na vigência do anterior; contratação irregular de outro servidor, a título precário, para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, durante o prazo de validade do concurso ou, ainda, quando a Administração Pública reconhece, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas, como nos casos de nomeações tornadas sem efeito ou de desistência de candidatos nomeados. 4.2. Em relação à suposta preterição acerca da cessão de empregados da SAB, a requerida confirmou que esta ocorreu, sem ônus para o cessionário, em consonância da Lei Distrital no 2.469/99. Pontuou não se tratar de substituição legal de mão de obra em detrimento dos aprovados no concurso, e sim de cessão legal e regular e que obedeceu todos os critérios estabelecidos na Lei no 5.565/2015 e decreto no 38.928/2018, o qual foi juntado aos autos. 4.3. Além disso, e o mais importante, encontrando-se classificado em colocação (286) muito superior ao número de vagas previsto (86) no edital, teria o autor que comprovar não apenas a alegada contratação ilegal, mas também a contratação de pessoas terceirizadas para o exercício das mesmas atribuições atinentes ao cargo em quantitativo suficiente para alcançar a sua colocação no concurso, sob pena de ele mesmo preterir outros candidatos, em inobservância à ordem classificatória. 4.4. Ressalte-se, por fim, que a disponibilidade orçamentária para eventual contratação temporária em que, como o próprio nome evidencia, também não se confunde com a disponibilidade necessária para a nomeação de candidatos para cargos efetivos, mais uma razão para o Poder Judiciário respeitar a discricionariedade (conveniência e oportunidade) da Administração Pública acerca do preenchimento de vagas por candidatos aprovados em cadastro de reserva.
5. Apelo improvido.