Tribunal: TJDFT
Processo: 0700350-86.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700350-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. 4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021. 9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida. 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares. O recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, asseverando que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto na referida norma, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Assim, sendo indiscutível o repasse do encargo financeiro do tributo a terceiro, impõe-se a reforma do acórdão, de modo que passe a constar expressamente que o direito à não incidência futura do DIFAL/ICMS e do FECP está condicionado ao cumprimento do disposto no artigo 166 do CTN. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade ao artigo 166 do CTN. Isso porque a turma julgadora concluiu que (ID 32407265): (...) Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O contribuinte de fato, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro. A relação jurídico-tributária ocorre entre o Fisco e o contribuinte de direito, portanto, este apresenta legitimidade ativa para propor a ação. O texto do art. 166 do CTN não pode ser aplicado isoladamente, devendo ser compatibilizado com as demais normas do sistema. (...) Ademais, no caso em exame, as Impetrantes não pleiteiam restituição de valores, mas a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Assim, “A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado das Súmulas nos 283 e 284/STF” (AgInt no AREsp 1744997/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 2/3/2022). Além disso, segundo jurisprudência da Corte Superior, “Incide, na hipótese, igualmente, a Súmula 126 do STJ, segundo a qual é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1448670/AP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12/12/2019). No mesmo sentido, veja-se o AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021. Ademais, a turma julgadora decidiu a demanda também com base em legislação distrital, atraindo o apelo o óbice do enunciado 280 da Súmula do STF. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700350-86.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem. 2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada. 4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento. 5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora. 6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF). 8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021. 9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida. 10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares. O recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, asseverando que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto na referida norma, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Assim, sendo indiscutível o repasse do encargo financeiro do tributo a terceiro, impõe-se a reforma do acórdão, de modo que passe a constar expressamente que o direito à não incidência futura do DIFAL/ICMS e do FECP está condicionado ao cumprimento do disposto no artigo 166 do CTN. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade ao artigo 166 do CTN. Isso porque a turma julgadora concluiu que (ID 32407265): (...) Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O contribuinte de fato, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro. A relação jurídico-tributária ocorre entre o Fisco e o contribuinte de direito, portanto, este apresenta legitimidade ativa para propor a ação. O texto do art. 166 do CTN não pode ser aplicado isoladamente, devendo ser compatibilizado com as demais normas do sistema. (...) Ademais, no caso em exame, as Impetrantes não pleiteiam restituição de valores, mas a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Assim, “A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado das Súmulas nos 283 e 284/STF” (AgInt no AREsp 1744997/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 2/3/2022). Além disso, segundo jurisprudência da Corte Superior, “Incide, na hipótese, igualmente, a Súmula 126 do STJ, segundo a qual é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário” (AgInt no AREsp 1448670/AP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12/12/2019). No mesmo sentido, veja-se o AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021. Ademais, a turma julgadora decidiu a demanda também com base em legislação distrital, atraindo o apelo o óbice do enunciado 280 da Súmula do STF. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A028