Tribunal: TJDFT
Processo: 0706870-96.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA ANTES O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDEBITO E EFETIVAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECIPROCA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”.
3. A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da publicação do acórdão (25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em 02/03/2021.
4. O critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que fora estabelecido na modulação dos efeitos.
5. O art. 27 da Lei no 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, concedendo ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada inconstitucional, levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social.
6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as ações judiciais em curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança jurídica e o respeito ao acesso à justiça, previstos nos arts. 5o, incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal.
7. Seria uma incongruência permitir que as ações ajuizadas após o julgamento do mérito sejam consideradas ações em curso para fins de serem resguardadas dos efeitos da modulação, pois a razão de ser da modulação não se coaduna com o estimulo à judicialização após o julgamento do mérito da questão, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento.
8. O marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação lógica, o marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida.
9. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão da impetrante referente à repetição de indébito ou compensação dos cinco anos anteriores à propositura da demanda. De fato, o mandamus não admite dilação probatória e não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição.
10. A Súmula 460 do STJ não admite o mandado de segurança para convalidar compensação tributária, e a súmula 213 do STF admite-o apenas para declarar o direito à compensação, mas não com efeitos retroativos. Aliás, também a Súmula 271 do STF exclui os efeitos pecuniários anteriores ao ajuizamento.
11. O ICMS é tributo indireto, logo, repassável. Impõe-se à Impetrante cumprir o art. 166 do CTN, ou seja, provar ter suportado o encargo financeiro, ou estar autorizada por quem o suportou a reavê-lo, o que é inviável no âmbito do mandado de segurança.
12. Em recente decisão (13/02/2019), a 1a Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, delimitou o alcance da tese firmada no Recurso Especial Repetitivo no 1.111.164 (Tema 118), no sentido de que “é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”.
13. Apelações conhecidas e desprovidas. Sem majoração de honorários, em razão da sucumbência recursal reciproca.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVADA AS AÇÕES EM CURSO. AÇÃO PROPOSTA ANTES O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDEBITO E EFETIVAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL RECIPROCA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para “o exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Contudo, foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos, “as ações judiciais em curso”.
3. A controvérsia, assim, se apresenta quanto à data que deve ser considerada para determinar se a presente ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039. Se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021), ou a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), bem como a data da publicação do acórdão (25/05/2021). No caso dos autos, tem-se que a presente ação de conhecimento foi proposta em 02/03/2021.
4. O critério a ser levado em consideração não é o termo inicial de eficácia da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, mas o que fora estabelecido na modulação dos efeitos.
5. O art. 27 da Lei no 9.868/99 estabelece que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, concedendo ampla discricionariedade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça os referenciais temporais para a efetiva produção dos efeitos da decisão declarada inconstitucional, levando em consideração dois critérios: a segurança jurídica e o interesse social.
6. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), ao estabelecer exceção à modulação no que se refere “as ações judiciais em curso”, o Supremo Tribunal Federal assegurou aos contribuintes a segurança jurídica e o respeito ao acesso à justiça, previstos nos arts. 5o, incs. XXXIV, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal.
7. Seria uma incongruência permitir que as ações ajuizadas após o julgamento do mérito sejam consideradas ações em curso para fins de serem resguardadas dos efeitos da modulação, pois a razão de ser da modulação não se coaduna com o estimulo à judicialização após o julgamento do mérito da questão, o que compromete a celeridade da justiça, e não atende à finalidade precípua da modulação dos efeitos de preservar o acesso ao Poder Judiciário e a segurança jurídica, tendo em vista que os julgamentos do STF são amplamente divulgados e de fácil acesso e acompanhamento.
8. O marco temporal para estabelecimento da modulação das decisões ora proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), foi a data de conclusão de julgamento, senão vejamos “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Assim, num simples exercício de interpretação lógica, o marco temporal utilizado para discernir o termo “as ações judiciais em curso” deve ser a data de conclusão do julgamento, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida.
9. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão da impetrante referente à repetição de indébito ou compensação dos cinco anos anteriores à propositura da demanda. De fato, o mandamus não admite dilação probatória e não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição.
10. A Súmula 460 do STJ não admite o mandado de segurança para convalidar compensação tributária, e a súmula 213 do STF admite-o apenas para declarar o direito à compensação, mas não com efeitos retroativos. Aliás, também a Súmula 271 do STF exclui os efeitos pecuniários anteriores ao ajuizamento.
11. O ICMS é tributo indireto, logo, repassável. Impõe-se à Impetrante cumprir o art. 166 do CTN, ou seja, provar ter suportado o encargo financeiro, ou estar autorizada por quem o suportou a reavê-lo, o que é inviável no âmbito do mandado de segurança.
12. Em recente decisão (13/02/2019), a 1a Seção do STJ, ao analisar os Recursos Especiais nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, delimitou o alcance da tese firmada no Recurso Especial Repetitivo no 1.111.164 (Tema 118), no sentido de que “é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança”.
13. Apelações conhecidas e desprovidas. Sem majoração de honorários, em razão da sucumbência recursal reciproca.