Tribunal: TJDFT
Processo: 0701258-46.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-11-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701258-46.2021.8.07.0018 RECORRENTE: AFC COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA. 1 – O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias. 2 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto. 3 – Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. 4 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança. Preliminar rejeitada. Apelação Cível e Remessa Necessária providas. O recorrente pugna, preliminarmente, pelo sobrestamento do presente recurso até o julgamento das ADIs 7066, 7070, 7075 e 7078. No mérito, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta a ocorrência de afronta ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, defendendo a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, aplicando-se o princípio da anterioridade à lei complementar 190/2022, possibilitando a recuperação, via compensação, de eventuais valores recolhidos pela insurgente durante esse exercício. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Inicialmente, destaca-se que o pedido de suspensão feito pela parte insurgente, trata-se de pleito que refoge à competência desta Presidência, a qual se limita ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Assim, não conheço do pedido. Outrossim, tem-se que o recurso extraordinário não deve ser admitido em relação ao apontado malferimento ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, constata-se que o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do precedente originário do Tema 1.093/STF entendeu por bem modular os efeitos para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS apenas no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 1/1/2022. No caso em tela, a turma julgadora, diante da especificidade do caso concreto, concluiu que a hipótese se adequa à referida modulação de efeitos, devendo ser analisado à margem da sistemática. Nesse sentido, considerou que o mandado de segurança originário foi impetrado em 5/3/2021, afastando, portanto, a existência de direito que favoreça à parte recorrente quanto à cobrança do DIFAL (ID 34731679). Assim, infirmar fundamento dessa natureza é providência que encontra óbice no enunciado 279 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701258-46.2021.8.07.0018 RECORRENTE: AFC COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA. 1 – O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias. 2 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto. 3 – Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. 4 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança. Preliminar rejeitada. Apelação Cível e Remessa Necessária providas. O recorrente pugna, preliminarmente, pelo sobrestamento do presente recurso até o julgamento das ADIs 7066, 7070, 7075 e 7078. No mérito, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta a ocorrência de afronta ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, defendendo a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL no exercício de 2022, aplicando-se o princípio da anterioridade à lei complementar 190/2022, possibilitando a recuperação, via compensação, de eventuais valores recolhidos pela insurgente durante esse exercício. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Inicialmente, destaca-se que o pedido de suspensão feito pela parte insurgente, trata-se de pleito que refoge à competência desta Presidência, a qual se limita ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Assim, não conheço do pedido. Outrossim, tem-se que o recurso extraordinário não deve ser admitido em relação ao apontado malferimento ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Com efeito, constata-se que o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do precedente originário do Tema 1.093/STF entendeu por bem modular os efeitos para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS apenas no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 1/1/2022. No caso em tela, a turma julgadora, diante da especificidade do caso concreto, concluiu que a hipótese se adequa à referida modulação de efeitos, devendo ser analisado à margem da sistemática. Nesse sentido, considerou que o mandado de segurança originário foi impetrado em 5/3/2021, afastando, portanto, a existência de direito que favoreça à parte recorrente quanto à cobrança do DIFAL (ID 34731679). Assim, infirmar fundamento dessa natureza é providência que encontra óbice no enunciado 279 da Súmula do STF. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005