Tribunal: TJDFT
Processo: 0003552-15.2016.8.07.0010
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA SOMENTE EM FAVOR DO PROMITENTE VENDEDOR. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL QUANDO A CLÁUSULA PENAL INVERTIDA NÃO FOR FIXADA EM VALOR EQUIVALENTE AO LOCATIVO DO IMÓVEL. TERMO FINAL DA MORA CONTRATUAL. DATA DA ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES. RECURSOS DAS PARTES AUTORA E RÉ CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS.

1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço dos recursos.

2. Recursos inominados interpostos pelos autores/recorrentes e pela ré/recorrente para reformar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. O Juízo de primeiro grau condenou a ré a pagar aos autores R$ 4.250,00 a título de indenização por lucros cessantes; R$ 4.872,07 referentes à multa moratória por atraso na entrega do imóvel; R$ 8.133,68 relacionados a juros de obra.

3. Segundo exposto na inicial, os autores adquiriram em 02.03.2013 um apartamento situado na Região Administrativa de Santa Maria/DF. Por meio de contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma, ajustaram o preço de R$ 162.402,96. O pagamento do referido valor foi pactuado por meio de um sinal de R$ 3.123,00; 10 (dez) parcelas de R$ 1.311,73 e parcela final de R$ 146.162,66 - esta última obtida mediante financiamento imobiliário contratado junto à Caixa Econômica Federal. Os autores alegam que data prevista para entrega do empreendimento seria 30.04.2014. O contrato previa prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) úteis, o qual não concordam os autores, que defendem o decurso em dias corridos. O imóvel teria sido entregue em 13.06.2015.

4. Nas razões recursais dos autores (ID 13732851), pedem a nulidade parcial da cláusula que estipula o prazo de tolerância em dias úteis. Com isso, o termo inicial da mora deveria incidir a partir de 01.11.2014, com término em 13.06.2015. Argumentam ainda que o entendimento do Juízo de primeiro grau, no tocante ao prazo de tolerância em dias úteis, reduz as indenizações a que fazem jus. Ao final, pedem que seja fixado o prazo de tolerância em dias corridos.

5. Nas razões recursais da ré (ID 13733017), pede-se preliminarmente a suspensão do feito até o julgamento do IRDR n.o 2016.00.2.020348-4. Além disso, a ré suscita preliminar de incompetência material e de ilegitimidade passiva. No mérito, defende a validade da cláusula de prorrogação do prazo de entrega. Argumenta que o requerimento de emissão da carta habite-se teria ocorrido dentro do prazo de tolerância e que o atraso deu-se em razão de atos do Poder Público. Quantos aos juros de obra, afirma que não são devidos, pois não teria havido atraso na entrega do imóvel. Em relação aos lucros cessantes, aduz que não foram demonstrados. No tocante à inversão da multa, defende que inexiste previsão contratual para tanto.

6. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.o 8.078/1990).

7. PRELIMINAR. Suspensão do feito. Dou por prejudicada a análise do pedido, ante o julgamento do referido incidente.

8. PRELIMINAR. Incompetência da Justiça Comum. A recorrente defende que o pedido referente aos juros de mora seria destinado à Caixa Econômica Federal, razão por que a competência seria da Justiça Federal. Sem razão. Os autores não questionam a legalidade ou abusividade da cláusula, mas eventual responsabilidade da ré no tocante ao valor supostamente pago a maior, cuja responsabilidade atribuem à ré, que, a toda evidência, se trata de matéria relativa ao mérito. Preliminar rejeitada.

9. PRELIMINAR. Ilegitimidade Passiva. A ré sustenta que os autores insurgem-se contra as taxas de construção, as quais deveriam ser objeto de impugnação perante a Justiça Federal e em face da Caixa Econômica Federal. Sem razão. No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis deve ser prestigiada a teoria da asserção, segundo a qual, o exame das condições da ação deve ser feito com abstração dos fatos demonstrados no processo, evitando-se, assim, o inconveniente de se extinguir o processo sem apreciação do mérito. Precedentes no STJ (REsp 879188 RECURSO ESPECIAL 2006/0186323-6 - Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS) e também no TJDFT (2006 01 1 047168-6 APC - 0000976-28.2006.807.0001 (Res.65 - CNJ) Relator: ANGELO PASSARELI). Preliminar rejeitada.

10. Quanto ao recurso dos autores, a despeito de se tratar de contrato de adesão, as cláusulas abusivas podem ser declaradas nulas por decisão judicial quando coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (artigo 51, inciso IV, do CDC). Contudo, não verifico abusividade na cláusula que fixou o prazo em dias úteis, o qual, mesmo sendo mais favorável à construtora, não foi cumprido.

11. É certo que atualmente a matéria relativa ao prazo de tolerância encontra-se positivada no artigo 43-A da Lei n.o 4.591/64, cujo dispositivo prevê que o prazo é contado em dias corridos. Não obstante, o C. STJ, no julgamento do REsp n.o 1.498.484/DF, decidiu que a Lei n.o 13.786/2018, que inseriu o mencionado artigo 43-A, não se aplica aos contratos anteriores à sua vigência. Portanto, o prazo em dias úteis deve ser mantido na forma livremente pactuada entre as partes. Outrossim, conforme a jurisprudência do mesmo Superior Tribunal de Justiça, em promessas de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, é válida a estipulação de prazo de tolerância em dias úteis, limitada, contudo, ao prazo de 180 dias corridos (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018). Logo, na hipótese dos autos, o prazo máximo de conclusão da obra seria dia 30.04.2014, sendo, portanto, inegável a mora da construtora, já que o imóvel foi entregue em 13.06.2015, ou seja, 283 dias úteis do prazo previsto, conforme observado pelo Juízo de primeiro grau.

12. Quanto ao recurso da ré, entendo que razão não lhe assiste. O atraso da entrega do imóvel é fato incontroverso. Apesar de o prazo de tolerância lhe ser mais favorável, pois transcorreu em dias úteis, tal vantagem não assegurou a entrega do imóvel a tempo e modo, não podendo tal circunstância ser imputada ao Poder Público, a qual, ainda que estivesse cabalmente demonstrada, ainda sim ingressaria na esfera de fortuito interno da atividade de incorporação imobiliária.

13. A Jurisprudência do E. STJ pacificou o entendimento no sentido de, via de regra, não ser cumulável a cláusula penal com lucros cessantes nas hipóteses em que há estipulação contratual de multa em caso de mora do promitente vendedor (incorporador/construtor) equivalente ao valor locativo do imóvel cuja entrega esteja em atraso, isso porque a natureza jurídica da referida cláusula é eminentemente reparatória (indenizatória), possuindo, também, reflexamente, uma função dissuasória (um desestímulo ao descumprimento), conforme voto do Ministro Luís Felipe Salomão nos Recursos Especiais Repetitivos 1.498.484/DF e 1.635.428/SC.

14. Todavia, o entendimento acima (Tema 970 fixado em REsp Repetitivo) comporta exceção quando inexiste cláusula penal fixada em caso de mora na entrega do imóvel pela incorporadora equivalente ao valor locativo do imóvel. Em razão de abusividade de cláusula penal fixada unilateralmente (contrato de adesão) pela incorporadora, exclusivamente a seu favor, em caso de mora no pagamento do promitente comprador (art. 51, I e IV do CDC), a consequência inexorável é a sua inversão a favor deste (Tema 971 fixado em REsp Repetitivo), a qual, somente não é cumulável com lucros cessantes, quando o valor da multa tem correspondência equivalente ao valor locativo do imóvel. Nesse sentido (AgInt nos EDcl no REsp 1930574/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021). Em mesmo sentido (Acórdão 1305495, Reclamação 0703946-69.2019.8.07.9000, Relatora Desembargadora NÍDIA CORREA LIMA, Órgão Julgador: Câmara de Uniformização do TJDFT, j. 07/12/2020).

15. A Cláusula Quinta (Da rescisão e de seus efeitos) prevê que: “caso os promissários compradores deixem de pagar qualquer parcela do preço, antes do recebimento da escritura de compra e venda referida na cláusula sexta deste contrato, ou antes de assinar contrato de financiamento, a incorporadora poderá, alternativamente: a) Executar o crédito, acrescido de correção monetária, acrescido de correção monetária pelo IGP-M/FGV, além de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, multa de 2% (dois por cento) incidentes sobre o débito corrigido, sempre calculados pro rata dia, e honorários de advogado de 20% (vinte por cento) sobre o crédito, hipótese em que todas as prestações vincendas serão consideradas antecipadamente vencidas; (...)”.

16. A cláusula transcrita tem por finalidade indenizar os promitentes vendedores em razão da mora da obrigação de pagar dos promitentes compradores. A mora dos promitentes vendedores quanto à entrega efetiva das chaves, por sua vez, é obrigação de fazer. Portanto, as obrigações heterogêneas serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial (Tema 971 de Recurso Especial Repetitivo).

17. Na hipótese, a base de cálculo da cláusula penal invertida deve ser o montante pago pelo promitente comprador, que teve por fim amortizar o saldo devedor da obrigação principal, no caso, o valor do imóvel. Por se tratar de responsabilidade civil contratual, o termo inicial da correção monetária da cláusula penal invertida judicialmente é o primeiro dia de atraso da obra (termo inicial da mora contratual). Conquanto a cláusula penal decorra de inversão judicial em razão da inexistência de previsão contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data do evento danoso, no caso, inadimplemento contratual (AgInt no AREsp 759.982/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017), haja vista a situação dos autos não se confundir com as hipóteses típicas de responsabilidade civil extracontratual, cuja mora se dá a partir da interpelação judicial (art. 405 do CC).

18. Cabível na hipótese, portanto, a cumulação da inversão da multa moratória com lucros cessantes, tal como fixado em sentença. Quanto aos juros de obra, corroboro, de igual maneira, do entendimento do Juízo de primeiro grau, pois o dano suportado pelos autores decorreu exclusivamente de conduta da ré.

19. Conheço do recurso dos autores/recorrentes e lhe nego provimento. Recurso da ré/recorrente conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. Preliminar de suspensão prejudicada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

20. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca das partes, nos termos do artigo 55 da Lei n.o 9.099, de 26.09.1995.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA SOMENTE EM FAVOR DO PROMITENTE VENDEDOR. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL QUANDO A CLÁUSULA PENAL INVERTIDA NÃO FOR FIXADA EM VALOR EQUIVALENTE AO LOCATIVO DO IMÓVEL. TERMO FINAL DA MORA CONTRATUAL. DATA DA ENTREGA EFETIVA DAS CHAVES. RECURSOS DAS PARTES AUTORA E RÉ CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS.

1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço dos recursos.

2. Recursos inominados interpostos pelos autores/recorrentes e pela ré/recorrente para reformar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. O Juízo de primeiro grau condenou a ré a pagar aos autores R$ 4.250,00 a título de indenização por lucros cessantes; R$ 4.872,07 referentes à multa moratória por atraso na entrega do imóvel; R$ 8.133,68 relacionados a juros de obra.

3. Segundo exposto na inicial, os autores adquiriram em 02.03.2013 um apartamento situado na Região Administrativa de Santa Maria/DF. Por meio de contrato de promessa de compra e venda de unidade autônoma, ajustaram o preço de R$ 162.402,96. O pagamento do referido valor foi pactuado por meio de um sinal de R$ 3.123,00; 10 (dez) parcelas de R$ 1.311,73 e parcela final de R$ 146.162,66 - esta última obtida mediante financiamento imobiliário contratado junto à Caixa Econômica Federal. Os autores alegam que data prevista para entrega do empreendimento seria 30.04.2014. O contrato previa prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) úteis, o qual não concordam os autores, que defendem o decurso em dias corridos. O imóvel teria sido entregue em 13.06.2015.

4. Nas razões recursais dos autores (ID 13732851), pedem a nulidade parcial da cláusula que estipula o prazo de tolerância em dias úteis. Com isso, o termo inicial da mora deveria incidir a partir de 01.11.2014, com término em 13.06.2015. Argumentam ainda que o entendimento do Juízo de primeiro grau, no tocante ao prazo de tolerância em dias úteis, reduz as indenizações a que fazem jus. Ao final, pedem que seja fixado o prazo de tolerância em dias corridos.

5. Nas razões recursais da ré (ID 13733017), pede-se preliminarmente a suspensão do feito até o julgamento do IRDR n.o 2016.00.2.020348-4. Além disso, a ré suscita preliminar de incompetência material e de ilegitimidade passiva. No mérito, defende a validade da cláusula de prorrogação do prazo de entrega. Argumenta que o requerimento de emissão da carta habite-se teria ocorrido dentro do prazo de tolerância e que o atraso deu-se em razão de atos do Poder Público. Quantos aos juros de obra, afirma que não são devidos, pois não teria havido atraso na entrega do imóvel. Em relação aos lucros cessantes, aduz que não foram demonstrados. No tocante à inversão da multa, defende que inexiste previsão contratual para tanto.

6. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.o 8.078/1990).

7. PRELIMINAR. Suspensão do feito. Dou por prejudicada a análise do pedido, ante o julgamento do referido incidente.

8. PRELIMINAR. Incompetência da Justiça Comum. A recorrente defende que o pedido referente aos juros de mora seria destinado à Caixa Econômica Federal, razão por que a competência seria da Justiça Federal. Sem razão. Os autores não questionam a legalidade ou abusividade da cláusula, mas eventual responsabilidade da ré no tocante ao valor supostamente pago a maior, cuja responsabilidade atribuem à ré, que, a toda evidência, se trata de matéria relativa ao mérito. Preliminar rejeitada.

9. PRELIMINAR. Ilegitimidade Passiva. A ré sustenta que os autores insurgem-se contra as taxas de construção, as quais deveriam ser objeto de impugnação perante a Justiça Federal e em face da Caixa Econômica Federal. Sem razão. No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis deve ser prestigiada a teoria da asserção, segundo a qual, o exame das condições da ação deve ser feito com abstração dos fatos demonstrados no processo, evitando-se, assim, o inconveniente de se extinguir o processo sem apreciação do mérito. Precedentes no STJ (REsp 879188 RECURSO ESPECIAL 2006/0186323-6 - Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS) e também no TJDFT (2006 01 1 047168-6 APC - 0000976-28.2006.807.0001 (Res.65 - CNJ) Relator: ANGELO PASSARELI). Preliminar rejeitada.

10. Quanto ao recurso dos autores, a despeito de se tratar de contrato de adesão, as cláusulas abusivas podem ser declaradas nulas por decisão judicial quando coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (artigo 51, inciso IV, do CDC). Contudo, não verifico abusividade na cláusula que fixou o prazo em dias úteis, o qual, mesmo sendo mais favorável à construtora, não foi cumprido.

11. É certo que atualmente a matéria relativa ao prazo de tolerância encontra-se positivada no artigo 43-A da Lei n.o 4.591/64, cujo dispositivo prevê que o prazo é contado em dias corridos. Não obstante, o C. STJ, no julgamento do REsp n.o 1.498.484/DF, decidiu que a Lei n.o 13.786/2018, que inseriu o mencionado artigo 43-A, não se aplica aos contratos anteriores à sua vigência. Portanto, o prazo em dias úteis deve ser mantido na forma livremente pactuada entre as partes. Outrossim, conforme a jurisprudência do mesmo Superior Tribunal de Justiça, em promessas de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária, é válida a estipulação de prazo de tolerância em dias úteis, limitada, contudo, ao prazo de 180 dias corridos (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018). Logo, na hipótese dos autos, o prazo máximo de conclusão da obra seria dia 30.04.2014, sendo, portanto, inegável a mora da construtora, já que o imóvel foi entregue em 13.06.2015, ou seja, 283 dias úteis do prazo previsto, conforme observado pelo Juízo de primeiro grau.

12. Quanto ao recurso da ré, entendo que razão não lhe assiste. O atraso da entrega do imóvel é fato incontroverso. Apesar de o prazo de tolerância lhe ser mais favorável, pois transcorreu em dias úteis, tal vantagem não assegurou a entrega do imóvel a tempo e modo, não podendo tal circunstância ser imputada ao Poder Público, a qual, ainda que estivesse cabalmente demonstrada, ainda sim ingressaria na esfera de fortuito interno da atividade de incorporação imobiliária.

13. A Jurisprudência do E. STJ pacificou o entendimento no sentido de, via de regra, não ser cumulável a cláusula penal com lucros cessantes nas hipóteses em que há estipulação contratual de multa em caso de mora do promitente vendedor (incorporador/construtor) equivalente ao valor locativo do imóvel cuja entrega esteja em atraso, isso porque a natureza jurídica da referida cláusula é eminentemente reparatória (indenizatória), possuindo, também, reflexamente, uma função dissuasória (um desestímulo ao descumprimento), conforme voto do Ministro Luís Felipe Salomão nos Recursos Especiais Repetitivos 1.498.484/DF e 1.635.428/SC.

14. Todavia, o entendimento acima (Tema 970 fixado em REsp Repetitivo) comporta exceção quando inexiste cláusula penal fixada em caso de mora na entrega do imóvel pela incorporadora equivalente ao valor locativo do imóvel. Em razão de abusividade de cláusula penal fixada unilateralmente (contrato de adesão) pela incorporadora, exclusivamente a seu favor, em caso de mora no pagamento do promitente comprador (art. 51, I e IV do CDC), a consequência inexorável é a sua inversão a favor deste (Tema 971 fixado em REsp Repetitivo), a qual, somente não é cumulável com lucros cessantes, quando o valor da multa tem correspondência equivalente ao valor locativo do imóvel. Nesse sentido (AgInt nos EDcl no REsp 1930574/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021). Em mesmo sentido (Acórdão 1305495, Reclamação 0703946-69.2019.8.07.9000, Relatora Desembargadora NÍDIA CORREA LIMA, Órgão Julgador: Câmara de Uniformização do TJDFT, j. 07/12/2020).

15. A Cláusula Quinta (Da rescisão e de seus efeitos) prevê que: “caso os promissários compradores deixem de pagar qualquer parcela do preço, antes do recebimento da escritura de compra e venda referida na cláusula sexta deste contrato, ou antes de assinar contrato de financiamento, a incorporadora poderá, alternativamente: a) Executar o crédito, acrescido de correção monetária, acrescido de correção monetária pelo IGP-M/FGV, além de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, multa de 2% (dois por cento) incidentes sobre o débito corrigido, sempre calculados pro rata dia, e honorários de advogado de 20% (vinte por cento) sobre o crédito, hipótese em que todas as prestações vincendas serão consideradas antecipadamente vencidas; (...)”.

16. A cláusula transcrita tem por finalidade indenizar os promitentes vendedores em razão da mora da obrigação de pagar dos promitentes compradores. A mora dos promitentes vendedores quanto à entrega efetiva das chaves, por sua vez, é obrigação de fazer. Portanto, as obrigações heterogêneas serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial (Tema 971 de Recurso Especial Repetitivo).

17. Na hipótese, a base de cálculo da cláusula penal invertida deve ser o montante pago pelo promitente comprador, que teve por fim amortizar o saldo devedor da obrigação principal, no caso, o valor do imóvel. Por se tratar de responsabilidade civil contratual, o termo inicial da correção monetária da cláusula penal invertida judicialmente é o primeiro dia de atraso da obra (termo inicial da mora contratual). Conquanto a cláusula penal decorra de inversão judicial em razão da inexistência de previsão contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data do evento danoso, no caso, inadimplemento contratual (AgInt no AREsp 759.982/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017), haja vista a situação dos autos não se confundir com as hipóteses típicas de responsabilidade civil extracontratual, cuja mora se dá a partir da interpelação judicial (art. 405 do CC).

18. Cabível na hipótese, portanto, a cumulação da inversão da multa moratória com lucros cessantes, tal como fixado em sentença. Quanto aos juros de obra, corroboro, de igual maneira, do entendimento do Juízo de primeiro grau, pois o dano suportado pelos autores decorreu exclusivamente de conduta da ré.

19. Conheço do recurso dos autores/recorrentes e lhe nego provimento. Recurso da ré/recorrente conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. Preliminar de suspensão prejudicada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

20. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca das partes, nos termos do artigo 55 da Lei n.o 9.099, de 26.09.1995.