Tribunal: TJDFT
Processo: 0705340-62.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6238919): DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, a distinção das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade – em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior – e da seletividade – considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6238919): DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, a distinção das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade – em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior – e da seletividade – considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019