Tribunal: TJDFT
Processo: 0703524-74.2019.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703524-74.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: PHJ COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUINQUENIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE LOCALIZADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015. 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 3. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 5. A empresa Apelante impetrou o mandado de segurança em 03/04/2019, ou seja, antes da conclusão do julgamento (24/02/2021), de maneira que não está sujeita à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, por via de consequência, tem direito líquido e certo de ser eximida da cobrança do DIFAL. 6. Recurso conhecido e Provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais entende que a decisão hostilizada violou referidas normas legais. b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, argumentando que a legitimidade para questionar a repetição/compensação do DIFAL está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Pondera que a presente ação foi ajuizada com o objetivo de afastar a cobrança do DIFAL/ICMS incidente sobre as operações de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, de modo que os valores teriam, em tese, sido suportados pelos consumidores localizados no Distrito Federal e não pela parte recorrida. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial deve prosseguir quanto à mencionada contrariedade ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas, ressalvada minha posição acerca do tema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703524-74.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: PHJ COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUINQUENIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO.OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE LOCALIZADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O Mandado de Segurança em questão não tem por objeto lei em tese, mas, sim, uma situação fática concreta, diante da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS, com base na Lei Distrital no 5.546/2015, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional n.o 87/2015. 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte. 3. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. 5. A empresa Apelante impetrou o mandado de segurança em 03/04/2019, ou seja, antes da conclusão do julgamento (24/02/2021), de maneira que não está sujeita à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, por via de consequência, tem direito líquido e certo de ser eximida da cobrança do DIFAL. 6. Recurso conhecido e Provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais entende que a decisão hostilizada violou referidas normas legais. b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, argumentando que a legitimidade para questionar a repetição/compensação do DIFAL está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Pondera que a presente ação foi ajuizada com o objetivo de afastar a cobrança do DIFAL/ICMS incidente sobre as operações de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, de modo que os valores teriam, em tese, sido suportados pelos consumidores localizados no Distrito Federal e não pela parte recorrida. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial deve prosseguir quanto à mencionada contrariedade ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas, ressalvada minha posição acerca do tema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025