Tribunal: TJDFT
Processo: 0701205-65.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SENTENÇA REFORMADA.
1 – No que se refere à ilegitimidade ativa ad causam, a preliminar deve ser rejeitada, porque, além de não ter sido suscitada na origem, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
2 – Nos termos de jurisprudência do STJ firmada sob a sistemática dos repetitivos, “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos” (REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011). Assim, recaindo sobre a confissão de dívida o questionamento judicial da obrigação tributária em razão de sua inconstitucionalidade, não há que se falar em reconhecimento irrevogável e irretratável da dívida tributária em virtude de seu parcelamento administrativo.
3 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não for editada a lei complementar federal sobre o assunto.
4 – Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se o julgamento de procedência dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, até que seja editada Lei Complementar Federal disciplinando a matéria. Igual solução se impõe ao recolhimento da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008, uma vez que sua cobrança está vinculada ao DIFAL.
5 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e a presente Ação foi ajuizada em 03/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Autora, donde necessária a reforma da sentença para julgamento improcedente dos pedidos formulados na inicial.
6 – O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível provida.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SENTENÇA REFORMADA.
1 – No que se refere à ilegitimidade ativa ad causam, a preliminar deve ser rejeitada, porque, além de não ter sido suscitada na origem, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
2 – Nos termos de jurisprudência do STJ firmada sob a sistemática dos repetitivos, “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos” (REsp 1133027/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 16/03/2011). Assim, recaindo sobre a confissão de dívida o questionamento judicial da obrigação tributária em razão de sua inconstitucionalidade, não há que se falar em reconhecimento irrevogável e irretratável da dívida tributária em virtude de seu parcelamento administrativo.
3 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não for editada a lei complementar federal sobre o assunto.
4 – Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se o julgamento de procedência dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, até que seja editada Lei Complementar Federal disciplinando a matéria. Igual solução se impõe ao recolhimento da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008, uma vez que sua cobrança está vinculada ao DIFAL.
5 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e a presente Ação foi ajuizada em 03/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Autora, donde necessária a reforma da sentença para julgamento improcedente dos pedidos formulados na inicial.
6 – O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível provida.