Tribunal: TJDFT
Processo: 0719266-64.2017.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0719266-64.2017.8.07.0001 RECORRENTES: BANCO OPPORTUNITY DE INVESTIMENTO S.A., JFE 2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) RECORRIDO: ENZIO GALVAO DINIZ TORREAO BRAZ DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. INSTRUMENTO NEGOCIAL. PENALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. TEMA 971 DO STJ. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. MONTANTE REPARATÓRIO. ENTRE 0,5% E 1%. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE. FRACASSO DE CADA CONTENDOR. PROPORCIONALIDADE. 1. Caso o instrumento negocial pactuado entre as partes irrogue exclusivamente ao consumidor o ônus advindo da cláusula penal ali indicada, a frustração da expectativa de entrega do bem na data aprazada atrai a incidência à espécie dos parâmetros insculpidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da elaboração da tese referente ao Tema 971. 2. Inadmissível o anseio de cumulação das implicações concernentes à cláusula penal moratória com aquelas ínsitas aos lucros cessantes, por força dos comandos consagrados na tese correspondente ao tema 970, concebida pelo egrégio Tribunal da Cidadania, ao examinar Recurso Especial, julgado sob a forma dos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (Recurso Repetitivo). 3. Segundo o entendimento consagrado no acórdão proferido por ocasião do julgamento do REsp 1.635.428/SC, em se tratando de hipótese de adimplemento tardio de obrigação integrante de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente alienante, afigura-se razoável que o montante reparatório devido em benefício da parte inocente não seja fixado em patamar inferior a 0,5% (meio por cento), ou superior a 1% (um por cento), do valor do bem. 4. A distribuição da responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser proporcional ao fracasso assumido por cada contendor em relação às pretensões discutidas na demanda, nos moldes do art. 85, caput, do Diploma processual civil. 5. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Apelo dos réus não provido. Os recorrentes alegam que o acórdão combatido ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 489, §1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 926, 927, inciso III, e 987, §2o, todos do Código de Processo Civil, porque admitiu a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, ainda que de forma indireta. Defendem a inobservância e aplicação incorreta dos Temas 970 e 971 do STJ. Apontam, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados do STJ. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada afronta ao artigo 489, §1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, pois, “Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta” (AgInt no AREsp 1885412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 16/12/2021). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo em relação à mencionada ofensa aos artigos 926, 927, inciso III, e 987, §2o, todos do Código de Processo Civil. Isso porque a turma julgadora assentou: Da cláusula penal Da detida leitura do caderno processual eletrônico verifica-se que o instrumento negocial de ID 8553311 (fl. 11 – processo referência) irroga exclusivamente ao consumidor o ônus advindo da cláusula penal ali indicada. Nesse sentido, forçoso reconhecer a aplicabilidade à situação fática em apreço dos parâmetros insculpidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da elaboração da tese referente ao Tema 971. Confira-se: Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Com efeito, a outorga do haver ao comprador após 28/2/2013 faz recair sobre a incorporadora, salvo quanto ao percentual indicado no ajuste em apreço, os efeitos encartados na cláusula 5.1., assim redigida (ID 8553311 – fl. 11 – processo referência): 5.1. A impontualidade do(a)(s) COMPRADOR(A)(ES), no pagamento de qualquer urna das prestações referidas neste instrumento, ou de quaisquer encargos, tributos, tarifas, reembolso de seguro, se houver, importará na imediata incidência da multa moratória de 2% (dois por cento) do valor da dívida vencida e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, incidentes sobre o principal corrigido "pra rata dies" pelo mesmo índice de correção das prestações, inclusive de eventuais reembolsos de seguros, tributos e/ou tarifas, tudo sem prejuízo das medidas adiante estipuladas. Dos lucros cessantes Inadmissível o anseio de cumulação das implicações concernentes à cláusula penal com aquelas ínsitas aos lucros cessantes, como pretende o autor, por força dos comandos consagrados na tese correspondente ao tema 970, formulada pelo egrégio Tribunal da Cidadania, ao examinar Recurso Especial, julgado sob a forma dos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC). Reveja-se: Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. A propósito, merece ênfase o apontamento realizado pela Ministra Maria Isabel Gallotti, em palestra proferida no auditório do STJ, em 25 de abril de 2018, destacada no voto do Ministro Luis Felipe Salomão, no repetitivo (REsp 1.635.428/SC): (...) Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega. (...) Diante das teses firmadas pela emérita Corte Cidadã, deve-se perquirir, em cada situação, acerca da natureza dessa cláusula – se compensatória ou moratória. Assim, ante a constatação, na espécie, de que a sanção contida na cláusula 5.1. ostenta índole moratória, inconcebível sua sobreposição aos impactos advindos de lucros cessantes. (ID 33457961). Assim, rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório e contratual acostado aos autos, providência vedada a luz dos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula do STJ. Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito ao indicado dissenso pretoriano, pois, consoante entendimento da Corte Superior “Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1673561/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 25/3/2021). No mesmo sentido o EDcl no AgRg no AREsp 1937337/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13/12/2021. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0719266-64.2017.8.07.0001 RECORRENTES: BANCO OPPORTUNITY DE INVESTIMENTO S.A., JFE 2 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) RECORRIDO: ENZIO GALVAO DINIZ TORREAO BRAZ DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. INSTRUMENTO NEGOCIAL. PENALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. TEMA 971 DO STJ. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. MONTANTE REPARATÓRIO. ENTRE 0,5% E 1%. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO DA RESPONSABILIDADE. FRACASSO DE CADA CONTENDOR. PROPORCIONALIDADE. 1. Caso o instrumento negocial pactuado entre as partes irrogue exclusivamente ao consumidor o ônus advindo da cláusula penal ali indicada, a frustração da expectativa de entrega do bem na data aprazada atrai a incidência à espécie dos parâmetros insculpidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da elaboração da tese referente ao Tema 971. 2. Inadmissível o anseio de cumulação das implicações concernentes à cláusula penal moratória com aquelas ínsitas aos lucros cessantes, por força dos comandos consagrados na tese correspondente ao tema 970, concebida pelo egrégio Tribunal da Cidadania, ao examinar Recurso Especial, julgado sob a forma dos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (Recurso Repetitivo). 3. Segundo o entendimento consagrado no acórdão proferido por ocasião do julgamento do REsp 1.635.428/SC, em se tratando de hipótese de adimplemento tardio de obrigação integrante de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente alienante, afigura-se razoável que o montante reparatório devido em benefício da parte inocente não seja fixado em patamar inferior a 0,5% (meio por cento), ou superior a 1% (um por cento), do valor do bem. 4. A distribuição da responsabilidade pelos ônus sucumbenciais deve ser proporcional ao fracasso assumido por cada contendor em relação às pretensões discutidas na demanda, nos moldes do art. 85, caput, do Diploma processual civil. 5. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Apelo dos réus não provido. Os recorrentes alegam que o acórdão combatido ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 489, §1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 926, 927, inciso III, e 987, §2o, todos do Código de Processo Civil, porque admitiu a cumulação de lucros cessantes e cláusula penal moratória em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido na planta, ainda que de forma indireta. Defendem a inobservância e aplicação incorreta dos Temas 970 e 971 do STJ. Apontam, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados do STJ. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. De início, cumpre ressaltar que o acórdão impugnado foi publicado em data anterior a da publicação da emenda constitucional 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada afronta ao artigo 489, §1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, pois, “Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta” (AgInt no AREsp 1885412/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 16/12/2021). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo em relação à mencionada ofensa aos artigos 926, 927, inciso III, e 987, §2o, todos do Código de Processo Civil. Isso porque a turma julgadora assentou: Da cláusula penal Da detida leitura do caderno processual eletrônico verifica-se que o instrumento negocial de ID 8553311 (fl. 11 – processo referência) irroga exclusivamente ao consumidor o ônus advindo da cláusula penal ali indicada. Nesse sentido, forçoso reconhecer a aplicabilidade à situação fática em apreço dos parâmetros insculpidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da elaboração da tese referente ao Tema 971. Confira-se: Tema 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Com efeito, a outorga do haver ao comprador após 28/2/2013 faz recair sobre a incorporadora, salvo quanto ao percentual indicado no ajuste em apreço, os efeitos encartados na cláusula 5.1., assim redigida (ID 8553311 – fl. 11 – processo referência): 5.1. A impontualidade do(a)(s) COMPRADOR(A)(ES), no pagamento de qualquer urna das prestações referidas neste instrumento, ou de quaisquer encargos, tributos, tarifas, reembolso de seguro, se houver, importará na imediata incidência da multa moratória de 2% (dois por cento) do valor da dívida vencida e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, incidentes sobre o principal corrigido "pra rata dies" pelo mesmo índice de correção das prestações, inclusive de eventuais reembolsos de seguros, tributos e/ou tarifas, tudo sem prejuízo das medidas adiante estipuladas. Dos lucros cessantes Inadmissível o anseio de cumulação das implicações concernentes à cláusula penal com aquelas ínsitas aos lucros cessantes, como pretende o autor, por força dos comandos consagrados na tese correspondente ao tema 970, formulada pelo egrégio Tribunal da Cidadania, ao examinar Recurso Especial, julgado sob a forma dos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC). Reveja-se: Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. A propósito, merece ênfase o apontamento realizado pela Ministra Maria Isabel Gallotti, em palestra proferida no auditório do STJ, em 25 de abril de 2018, destacada no voto do Ministro Luis Felipe Salomão, no repetitivo (REsp 1.635.428/SC): (...) Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem. Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega. (...) Diante das teses firmadas pela emérita Corte Cidadã, deve-se perquirir, em cada situação, acerca da natureza dessa cláusula – se compensatória ou moratória. Assim, ante a constatação, na espécie, de que a sanção contida na cláusula 5.1. ostenta índole moratória, inconcebível sua sobreposição aos impactos advindos de lucros cessantes. (ID 33457961). Assim, rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório e contratual acostado aos autos, providência vedada a luz dos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula do STJ. Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito ao indicado dissenso pretoriano, pois, consoante entendimento da Corte Superior “Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1673561/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 25/3/2021). No mesmo sentido o EDcl no AgRg no AREsp 1937337/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 13/12/2021. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A023