Tribunal: TJDFT
Processo: 0721702-25.2019.8.07.0001
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. ABERTURA DE PRAZO PARA A PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL E OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. NÃO VERIFICAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ REJEITADA. HONORÁRIOS PERICIAIS. FIXAÇÃO AMPARADA EM CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE DADO ESSENCIAL NAS OFERTAS PUBLICITÁRIAS DA RÉ. RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDOR APRESENTADA PERANTE A OUVIDORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET BANDA LARGA. DIFERENÇAS SUBSTANCIAIS CONSTATADAS ENTRE AS TECNOLOGIAS HYBRID FIBER COAX – HFC E FIBER-TO-THE-HOME - FTTH. PROVA PERICIAL ROBUSTA E IDÔNEA. VALIDADE. IMPOSIÇÃO DE AJUSTE DA PUBLICIDADE. PERTINÊNCIA. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. NÃO VERIFICAÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. MANUTENÇÃO. VEICULAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA. DESNECESSIDADE. Em processo no qual restou concluída a fase probatória pericial e no qual às partes foram possibilitadas inúmeras manifestações, não se pode tolher do Julgador, destinatário que é da prova, a consideração de que a produção probatória deve ser oportunamente encerrada. A ampla defesa e o contraditório são direitos com salvaguarda constitucional (artigo 5°, LV), que devem ser assegurados durante o caminhar processual, (artigos 1° e 7°, do Código de Processo Civil), sendo elementar, todavia, reconhecer que, em cada caso, cabe ao Magistrado gerir a extensão e a profundidade da instrução, sob pena de ofensa a outros princípios basilares do processo, como o da obtenção, em prazo razoável, da solução integral do mérito, e da eficiência (artigos 4° e 8°, do Código de Processo Civil). A abertura de prazo para oferecimento de alegações finais é faculdade do magistrado, em regra ao final ou após a realização de audiência de instrumento e julgamento (artigo 364, do Código de Processo Civil), não acarretando, sua ausência, nulidade. Deve ser afastada a preliminar de perda superveniente do interesse de agir em hipótese na qual a parte autora demonstra, diante da natureza e extensão dos pedidos declinados na ação civil pública, que a alegação da parte ré, no sentido de que cumpriu voluntariamente um dos requerimentos iniciais, não fulmina a necessidade e adequação da demanda. O Ministério Público, à luz dos artigos 127, 129, inciso III, da Constituição, artigos 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor, artigos 1°, inciso II, e 5°, inciso I, da Lei n° 7.347/1985, tem legitimidade ativa para promover a tutela coletiva dos direitos dos consumidores, inclusive em casos que envolvem a defesa de direitos individuais homogêneos, demonstrado o interesse social relevante. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Em hipótese de ação civil pública que discute a existência de publicidade enganosa, com o potencial de atingir um número indeterminado de consumidores, não se pode dizer que o dano é individual, de natureza disponível, revelando-se que a tutela buscada é de natureza híbrida. Se a publicidade combatida foi contratada pela empresa ré e veiculada em seu benefício, muito embora por intermédio de empresas contratadas, não há como afastar sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Nos termos do artigo 34, do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, de modo que a responsabilidade solidária se impõe independentemente do vínculo que liga as partes integrantes da cadeia de consumo. Não fosse assim a tutela do consumidor estaria seriamente prejudicada, até mesmo porque são complexas e multifacetadas as relações jurídicas desenhadas no mercado de consumo. É o anunciante, propriamente, aquele que se sujeita às pretensões reparatórias do consumidor prejudicado, cabendo-lhe romper contratualmente ou regressar contra a agência/empresa de comunicação. A formulação da proposta de honorários periciais não está circunscrita a parâmetros estanques e objetivos, nela devendo ser considerados, dentre outros fatores, a capacitação do profissional, a complexidade da tarefa, o tempo dedicado ao exame, o grau de zelo do expert, a importância da causa, as condições financeiras da parte, sem perder de vista a razoabilidade e a proporcionalidade. Atendidos esses critérios, deve ser mantido o valor homologado pelo Juízo da causa, especialmente em caso no qual o perito anterior havia formulado proposta substancialmente mais elevada, a demonstrar a razoabilidade da proposta apresentada pelo segundo profissional nomeado para o exercício do encargo. Consoante estabelecido no artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, sendo considerada enganosa, nos termos do § 1°, qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. De acordo com o § 3°, do referido dispositivo, a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Na hipótese, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal relatou, em sua causa de pedir, publicidade enganosa veiculada pela empresa ré, na modalidade omissiva, por deixar de fazer constar em seus anúncios publicitários informações claras e adequadas sobre a tecnologia usada na prestação do serviço de fornecimento de internet por fibra ótica – se de ponta a ponta ou se de forma híbrida, fato que foi inicialmente apurado em sede de inquérito civil público, inaugurado com reclamação apresentada por consumidor, em que expõe que apenas soube que o serviço seria prestado pela tecnologia híbrida (HFC) no momento da instalação do cabeamento, a despeito das informações iniciais que lhe foram apresentadas à ocasião do oferecimento do serviço, no sentido de que a fibra ótica chegaria dentro da sua residência. O conjunto probatório constituído nos autos, especialmente a prova pericial, esclareceu que existem diferenças relevantes entre as tecnologias disponibilizadas pela ré, com o destaque para a constatação de que a prestação do serviço de banda larga fixa por meio de redes com tecnologia FTTH (Fiber-to-the-home) tem desempenho muito superior, em praticamente todos os sentidos e abordagens, em relação à prestação deste serviço de forma híbrida, utilizando a tecnologia HFC (Hybrid Fiber Coax). Diante de prova robusta sobre a relevância da informação, para o consumidor, acerca da tecnologia utilizada para prestação do serviço de banda larga fixa e seu alcance, incluindo dados técnicos acerca da estrutura da rede da operadora, resta claramente configurada a publicidade enganosa por omissão nos anúncios objeto dos autos. Se o laudo pericial foi capaz de trazer esclarecimentos embasados e coerentes acerca dos quesitos apresentados pelas partes, em procedimento que foi guiado pelo respeito ao contraditório e à ampla defesa, e que seguiu a disciplina prevista nos artigos 464 e seguintes, do Código de Processo Civil, inexiste fundamento capaz de infirmar sua validade e pertinência para o convencimento do Julgador. A imposição de ajuste da publicidade não implica em violação ao princípio da isonomia ou à livre concorrência. Ao tempo em que a Constituição Federal lança como princípio e fundamento da ordem econômica a livre concorrência e a livre iniciativa, também indica a defesa do consumidor como princípio a ser observado (artigo 170, inciso V), não sendo perceptível, na atuação do Ministério Público, qualquer afronta a esses primados. Inviável o afastamento da multa arbitrada em situação na qual constatada prática publicitária ilícita, que gera benefícios financeiros para o infrator, cujo porte econômico é incontestável. O valor da sanção processual deve ser balizado de modo a fomentar a efetividade da medida, o que foi observado no caso. Entre os direitos básicos do consumidor, arrolados no artigo 6°, do Código, encontra-se a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Também é encontrada referência expressa ao dano moral coletivo no artigo 1o, inciso IV, da Lei n° 7.347/1985, sendo considerado como aquele relacionado com uma conduta antijurídica capaz de vulnerar valores e interesses coletivos fundamentais. Além de ser categoria autônoma de dano, é considerado pela doutrina e jurisprudência como in re ipsa, dispensando a comprovação de dor, sofrimento ou abalo. Em situação na qual reconhecida a prática de publicidade enganosa, em desrespeito aos direitos básicos de informação e, por consequência, de liberdade de escolha, está absolutamente clara a presença de violação à esfera extrapatrimonial coletiva, a demandar punição e desestímulo. A quantificação do dano moral coletivo não foge ao exame das peculiaridades do caso concreto, sendo relevante a repercussão e a gravidade da conduta ilícita, o potencial econômico do réu e a extensão da coletividade atingida. Considerando que a publicidade veiculada pela empresa ré ostentava o potencial de atingir a coletividade de maneira expressiva, em nível nacional, já que relativa à prestação de serviços de internet, de interesse de fatia importante do mercado de consumo, atingindo, inclusive, consumidores hipervulneráveis, o valor arbitrado pelo Juízo da causa – R$600.000,00 – deve ser mantido. A condenação imposta a título de dano moral coletivo não tem o condão de gerar enriquecimento ilícito, porquanto o valor será revertido para o Fundo de que trata o artigo 13, da Lei n° 7.347/1985. Nas ações que envolvem a condenação em danos morais e que envolvem responsabilidade extracontratual, como é o caso, os juros de mora fluem a partir do evento danoso (enunciado sumular n° 54, STJ), e a correção monetária a partir da fixação (verbete n° 362/STJ), de modo que, diante de marcos temporais distintos, inviável a aplicação da Selic como índice único. A contrapropaganda representa sanção administrativa que tem por escopo desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva, consoante se extrai da disciplina prevista no artigo 60, do Código de Defesa do Consumidor. Se, no caso concreto, a empresa ré já foi condenada a ajustar sua estratégia, além do que houve imposição de pagamento de dano moral coletivo, revela-se razoável que a penalidade de contrapropaganda não seja aplicada, inclusive diante do tempo transcorrido desde a veiculação da publicidade combatida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. ABERTURA DE PRAZO PARA A PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL E OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. NÃO VERIFICAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ REJEITADA. HONORÁRIOS PERICIAIS. FIXAÇÃO AMPARADA EM CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO SOBRE DADO ESSENCIAL NAS OFERTAS PUBLICITÁRIAS DA RÉ. RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDOR APRESENTADA PERANTE A OUVIDORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET BANDA LARGA. DIFERENÇAS SUBSTANCIAIS CONSTATADAS ENTRE AS TECNOLOGIAS HYBRID FIBER COAX – HFC E FIBER-TO-THE-HOME - FTTH. PROVA PERICIAL ROBUSTA E IDÔNEA. VALIDADE. IMPOSIÇÃO DE AJUSTE DA PUBLICIDADE. PERTINÊNCIA. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. NÃO VERIFICAÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO. QUANTUM ARBITRADO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. MANUTENÇÃO. VEICULAÇÃO DE CONTRAPROPAGANDA. DESNECESSIDADE. Em processo no qual restou concluída a fase probatória pericial e no qual às partes foram possibilitadas inúmeras manifestações, não se pode tolher do Julgador, destinatário que é da prova, a consideração de que a produção probatória deve ser oportunamente encerrada. A ampla defesa e o contraditório são direitos com salvaguarda constitucional (artigo 5°, LV), que devem ser assegurados durante o caminhar processual, (artigos 1° e 7°, do Código de Processo Civil), sendo elementar, todavia, reconhecer que, em cada caso, cabe ao Magistrado gerir a extensão e a profundidade da instrução, sob pena de ofensa a outros princípios basilares do processo, como o da obtenção, em prazo razoável, da solução integral do mérito, e da eficiência (artigos 4° e 8°, do Código de Processo Civil). A abertura de prazo para oferecimento de alegações finais é faculdade do magistrado, em regra ao final ou após a realização de audiência de instrumento e julgamento (artigo 364, do Código de Processo Civil), não acarretando, sua ausência, nulidade. Deve ser afastada a preliminar de perda superveniente do interesse de agir em hipótese na qual a parte autora demonstra, diante da natureza e extensão dos pedidos declinados na ação civil pública, que a alegação da parte ré, no sentido de que cumpriu voluntariamente um dos requerimentos iniciais, não fulmina a necessidade e adequação da demanda. O Ministério Público, à luz dos artigos 127, 129, inciso III, da Constituição, artigos 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor, artigos 1°, inciso II, e 5°, inciso I, da Lei n° 7.347/1985, tem legitimidade ativa para promover a tutela coletiva dos direitos dos consumidores, inclusive em casos que envolvem a defesa de direitos individuais homogêneos, demonstrado o interesse social relevante. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Em hipótese de ação civil pública que discute a existência de publicidade enganosa, com o potencial de atingir um número indeterminado de consumidores, não se pode dizer que o dano é individual, de natureza disponível, revelando-se que a tutela buscada é de natureza híbrida. Se a publicidade combatida foi contratada pela empresa ré e veiculada em seu benefício, muito embora por intermédio de empresas contratadas, não há como afastar sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Nos termos do artigo 34, do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos, de modo que a responsabilidade solidária se impõe independentemente do vínculo que liga as partes integrantes da cadeia de consumo. Não fosse assim a tutela do consumidor estaria seriamente prejudicada, até mesmo porque são complexas e multifacetadas as relações jurídicas desenhadas no mercado de consumo. É o anunciante, propriamente, aquele que se sujeita às pretensões reparatórias do consumidor prejudicado, cabendo-lhe romper contratualmente ou regressar contra a agência/empresa de comunicação. A formulação da proposta de honorários periciais não está circunscrita a parâmetros estanques e objetivos, nela devendo ser considerados, dentre outros fatores, a capacitação do profissional, a complexidade da tarefa, o tempo dedicado ao exame, o grau de zelo do expert, a importância da causa, as condições financeiras da parte, sem perder de vista a razoabilidade e a proporcionalidade. Atendidos esses critérios, deve ser mantido o valor homologado pelo Juízo da causa, especialmente em caso no qual o perito anterior havia formulado proposta substancialmente mais elevada, a demonstrar a razoabilidade da proposta apresentada pelo segundo profissional nomeado para o exercício do encargo. Consoante estabelecido no artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, sendo considerada enganosa, nos termos do § 1°, qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. De acordo com o § 3°, do referido dispositivo, a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Na hipótese, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal relatou, em sua causa de pedir, publicidade enganosa veiculada pela empresa ré, na modalidade omissiva, por deixar de fazer constar em seus anúncios publicitários informações claras e adequadas sobre a tecnologia usada na prestação do serviço de fornecimento de internet por fibra ótica – se de ponta a ponta ou se de forma híbrida, fato que foi inicialmente apurado em sede de inquérito civil público, inaugurado com reclamação apresentada por consumidor, em que expõe que apenas soube que o serviço seria prestado pela tecnologia híbrida (HFC) no momento da instalação do cabeamento, a despeito das informações iniciais que lhe foram apresentadas à ocasião do oferecimento do serviço, no sentido de que a fibra ótica chegaria dentro da sua residência. O conjunto probatório constituído nos autos, especialmente a prova pericial, esclareceu que existem diferenças relevantes entre as tecnologias disponibilizadas pela ré, com o destaque para a constatação de que a prestação do serviço de banda larga fixa por meio de redes com tecnologia FTTH (Fiber-to-the-home) tem desempenho muito superior, em praticamente todos os sentidos e abordagens, em relação à prestação deste serviço de forma híbrida, utilizando a tecnologia HFC (Hybrid Fiber Coax). Diante de prova robusta sobre a relevância da informação, para o consumidor, acerca da tecnologia utilizada para prestação do serviço de banda larga fixa e seu alcance, incluindo dados técnicos acerca da estrutura da rede da operadora, resta claramente configurada a publicidade enganosa por omissão nos anúncios objeto dos autos. Se o laudo pericial foi capaz de trazer esclarecimentos embasados e coerentes acerca dos quesitos apresentados pelas partes, em procedimento que foi guiado pelo respeito ao contraditório e à ampla defesa, e que seguiu a disciplina prevista nos artigos 464 e seguintes, do Código de Processo Civil, inexiste fundamento capaz de infirmar sua validade e pertinência para o convencimento do Julgador. A imposição de ajuste da publicidade não implica em violação ao princípio da isonomia ou à livre concorrência. Ao tempo em que a Constituição Federal lança como princípio e fundamento da ordem econômica a livre concorrência e a livre iniciativa, também indica a defesa do consumidor como princípio a ser observado (artigo 170, inciso V), não sendo perceptível, na atuação do Ministério Público, qualquer afronta a esses primados. Inviável o afastamento da multa arbitrada em situação na qual constatada prática publicitária ilícita, que gera benefícios financeiros para o infrator, cujo porte econômico é incontestável. O valor da sanção processual deve ser balizado de modo a fomentar a efetividade da medida, o que foi observado no caso. Entre os direitos básicos do consumidor, arrolados no artigo 6°, do Código, encontra-se a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Também é encontrada referência expressa ao dano moral coletivo no artigo 1o, inciso IV, da Lei n° 7.347/1985, sendo considerado como aquele relacionado com uma conduta antijurídica capaz de vulnerar valores e interesses coletivos fundamentais. Além de ser categoria autônoma de dano, é considerado pela doutrina e jurisprudência como in re ipsa, dispensando a comprovação de dor, sofrimento ou abalo. Em situação na qual reconhecida a prática de publicidade enganosa, em desrespeito aos direitos básicos de informação e, por consequência, de liberdade de escolha, está absolutamente clara a presença de violação à esfera extrapatrimonial coletiva, a demandar punição e desestímulo. A quantificação do dano moral coletivo não foge ao exame das peculiaridades do caso concreto, sendo relevante a repercussão e a gravidade da conduta ilícita, o potencial econômico do réu e a extensão da coletividade atingida. Considerando que a publicidade veiculada pela empresa ré ostentava o potencial de atingir a coletividade de maneira expressiva, em nível nacional, já que relativa à prestação de serviços de internet, de interesse de fatia importante do mercado de consumo, atingindo, inclusive, consumidores hipervulneráveis, o valor arbitrado pelo Juízo da causa – R$600.000,00 – deve ser mantido. A condenação imposta a título de dano moral coletivo não tem o condão de gerar enriquecimento ilícito, porquanto o valor será revertido para o Fundo de que trata o artigo 13, da Lei n° 7.347/1985. Nas ações que envolvem a condenação em danos morais e que envolvem responsabilidade extracontratual, como é o caso, os juros de mora fluem a partir do evento danoso (enunciado sumular n° 54, STJ), e a correção monetária a partir da fixação (verbete n° 362/STJ), de modo que, diante de marcos temporais distintos, inviável a aplicação da Selic como índice único. A contrapropaganda representa sanção administrativa que tem por escopo desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva, consoante se extrai da disciplina prevista no artigo 60, do Código de Defesa do Consumidor. Se, no caso concreto, a empresa ré já foi condenada a ajustar sua estratégia, além do que houve imposição de pagamento de dano moral coletivo, revela-se razoável que a penalidade de contrapropaganda não seja aplicada, inclusive diante do tempo transcorrido desde a veiculação da publicidade combatida.