Tribunal: TJDFT
Processo: 0713423-34.2021.8.07.0016
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0713423-34.2021.8.07.0016 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA RECORRIDO: LUIS MARCELO DA SILVA FARINHA, CAROLINA DE OLIVEIRA LOPES DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa é a seguinte: “CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. PACIENTE (CRIANÇA COM NOVE ANOS DE IDADE) PORTADORA DE EPENDINOMA ANAPLÁSICO. IMEDIATA SOLICITAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA AMBULATORIAL. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS (ALGUNS “OFF LABEL”), COMO DERRADEIRA TENTATIVA DE LIMITAR A PROGRESSÃO DO TUMOR OU ALIVIAR OS SINTOMAS. ABUSIVA RECUSA DE COBERTURA. CONSTATADO O GRAVE FATO GERADOR DO DANO EXTRAPATRIMONIAL. ADEQUAÇÃO PROPORCIONAL DO “QUANTUM” REPARATÓRIO: PREPONDERÂNCIA DO CARÁTER PEDAGÓGICO/REPRESSIVO. RECURSO IMPROVIDO. I. Os requerentes postulam a condenação da requerida à compensação por danos extrapatrimoniais decorrentes da alegada recusa (“injustificada”) à cobertura do tratamento quimioterápico de sua filha. Sustentam, em síntese, que: (a) a infante, também beneficiária do plano de saúde do ora requerido, teria sido diagnosticada com ependinoma anaplásico; (b) mesmo após tratamento cirúrgico, radioterápico, quimioterápico citotóxica e de imunoterapia, teve de passar pela 5a progressão da doença de forma sintomática; (c) a doença se encontrava num estágio de evolução, com relatos de dor e afetação às funções motoras que se apresentavam de forma sintomática; (d) a estratégia terapêutica era de três ciclos de quimioterapia de quinze em quinze dias; (e) realizada a requisição médica-administrativa, o plano de saúde indeferiu o pedido em 03.11.2020, sob o fundamento de que o tratamento proposto é considerado off label para o tratamento de Ependinoma (ID. 30716502 – p.3); (f) foi formulado pedido de reanálise da requisição médica, informando da viabilidade médica do tratamento, bem como de tratar-se de última ratio para a requerente que se encontrava em estado avançado da doença, correndo sério risco de morte, o que novamente foi negado em 12.11.2020, com base nos mesmos fundamentos da primeira negativa (ID. 30716502 – p.5); (g) foi ajuizada ação judicial em 13.11.2020 (autos de n. 0707333-50.2020.8.07.0014) para que o plano autorizasse/custeasse o fornecimento dos fármacos para o tratamento quimioterápico da infante; (h) em 03.12.2020, a requerida teria apresentado contestação sem cumprir a medida liminar; (i) o atraso ao atendimento acabou por piorar o já grave quadro da filhinha dos requerentes, sendo que veio a óbito em 14.12.2020. II. De outro lado, a parte recorrente (plano de saúde) afirma que: (a) antes de qualquer provimento jurisdicional, a paciente já havia realizado o procedimento de forma particular, porquanto o Hospital Sírio Libanês teria iniciado o tratamento, mesmo sem autorização, no dia 07.11.2020 (ID. 30717472 – p.1); (b) o pedido médico teria sido colocado como de natureza eletiva e não de urgência; (c) não teria ocorrido morosidade, vez que assim que recebida a ordem judicial (intimação em 17.11.2020) a determinação teria sido cumprida (autorização concedida em 18.11.2020 - ID. 30717468 – p.1); (d) os medicamentos Tecnotecan (cloridato de irinotecano) e Avastin (bevacizumabe) possuem registro na ANVISA, porém na bula desses medicamentos não há indicação para tratamento de ependinoma; (e) os medicamentos Onicit (palonosetrona) e Decadron (dexametasona) também estão ativos e regulamentados na ANVISA, porém são considerados adjuvantes; (f) a negativa de tratamento foi pautada em contrato firmado entre as partes (expressa exclusão de cobertura) e em permissivo normativo da ANS. III. Pois bem. A inaplicabilidade do CDC à presente situação fática não afasta a obrigação (primária) dos planos administrados por entidade de autogestão (“fechada”) de cumprirem as esperadas obrigações contratuais (STJ, 3a Turma, AgInt no AREsp 901.638/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 20/10/2016), dada a relevância da função social dos contratos de plano de saúde (CC, art. 421), atrelados que estão à preservação da dignidade da pessoa humana, sobretudo para quem estaria a padecer (criança) em decorrência de grave doença (caso concreto). IV. O rol de cobertura indicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é exemplificativo e não exaure todos os procedimentos que devem ser cobertos por indicação médica, uma vez que cabe ao médico estabelecer o adequado tratamento (Precedentes das turmas recursais dos Juizados Especiais do TJDFT: 2a TR, acórdão n.991640, DJE: 03.3.2017; 3a TR, acórdão n.993266, DJE: 15.02.2017). V. Demais disso, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça tem firmado entendimento no sentido que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). (Precedente do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1590645 / PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021). VI. No caso concreto, a médica responsável pelo tratamento da filha da parte requerente, em pedido de reanálise de solicitação de tratamento quimioterápico, relata que [...] criança apresenta no momento recaída fora do SNC – implante couro cabeludo e linfonodos cervicais bastante aumentados, dolorosos e com limitação de movimentação da cabeça [...] no momento, a tentativa é de limitar a progressão da doença para minimizar o efeito compressivo das massas cervicais e a dor com a utilização de antineoplásico antiangiogênico em esquema descrito para ependinoma refratários (relatório médico – ID. 30716503 – p.54), e para isso faz anexar a literatura científica que corroboraria o uso da referida medicação. VII. Demais disso, em relatório acerca do tratamento da paciente esclarece que [...] após falhas de todas as tentativas anteriores e diante do agravamento do quadro clínico foi identificado um potencial alvo molecular através do exame sequenciamento genético tumoral-everolimo. Como a menor apresentava-se em estado crítico- com compressão de estruturas de vias aéreas superiores e inferiores, supressão do reflexo da tosse, dispneia e disfagia – a indicação de uso da medicação era imediata – na tentativa de limitar a progressão tumoral e/ou aliviar os sintomas que apresentava. Não é possível afirmar que a medicação teria salvo a vida da menor, mas presume-se que o atraso na dispensação da mesma- e consequente atraso no uso da medicação tenha restringido as chances de seu potencial efeito esperado (relatório médico – ID. 30716505 – p.1). VIII. Nesse quadro fático, conquanto a demora à autorização do derradeiro procedimento (disponibilidade de determinados medicamentos) não tenha sido concausa (direta) determinante ao deslinde dos fatos (óbito da infante), insofismável que a abusiva recusa de cobertura do plano de saúde teria trazido inconteste aflição, sofrimento e decepção aos requerentes. IX. A abusividade deflui da não observância da situação crítica por que passava a paciente, e da necessidade imediata dos medicamentos na tentativa de aliviar as dores físicas desta, bem como as dores psicológicas dos pais (ora requerentes), quando então a negativa de cobertura se concentrou no uso “off label” de um ou dois dos quatro medicamentos prescritos, sem levar em consideração as circunstâncias específicas devidamente justificadas ao uso excepcional do medicamento (inclusive com doutrina médica a ratificar a prescrição médica) para se tentar limitar a progressão tumoral e aliviar os sintomas apresentados (CC, artigo 187). X. Nesse passo, não comprovada a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito das partes requerentes (CPC, art. 373, inciso II), exsurge a grave falha na prestação do serviço pela requerida/recorrente. XI. E a marcante situação fática vivenciada pelos requerentes extrapola o mero aborrecimento do cotidiano, porquanto a injusta recusa de cobertura do plano de saúde agravou, por certo, a situação de aflição psicológica (e de sofrimento) por que passavam, tudo, a subsidiar reparação por danos morais (CF, art. 5o, V e X e CC, art. 186). XII. Em relação ao “quantum”, é de se manter a estimativa da condenação (minoração de R$ 22.000,00, para cada requerente), em atenção às circunstâncias do caso concreto. Com efeito, conforme se extrai dos documentos colacionados, o tratamento quimioterápico (uso “off label” da medicação) teve início antes da autorização (forçada) concedida pela parte requerida (a paciente realizou o ciclo 01 em 07.11.2020 e 21.11.2020, ID. 30717472 – p.1), e posteriormente foi coberto pela guia de autorização emitida pelo próprio plano de saúde. XIII. De outro viés, se o tratamento tivesse sido dispensado a tempo e modo, não se pode descartar a possibilidade de postergação do eventual sofrimento por que passaria a paciente. XIV. No entanto, esta probabilidade não constitui minorante à adequação da estimativa do dano moral (com ênfase ao caráter pedagógico/repressivo), uma vez que comprovado que os pais teriam empreendido todas as medidas imediatas em favor da filha tão logo receberam a primeira (e abusiva) recusa de cobertura por parte da requerida, a qual somente emitiu a devida guia de autorização (e com relativo atraso), por força de ordem judicial. XV. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos. A parte recorrente arcará com custas processuais e honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) do valor da condenação (Lei 9.099/95, artigos 46 e 55).” A parte recorrente aponta ofensa ao art. 5o, incisos V e X da Constituição Federal, sob argumento de que a negativa de procedimento não listado no rol da ANS não rende ensejo à condenação da reparação dos danos extrapatrimoniais, haja vista ter ocorrido com fundamento e sem violação a deveres primários. Por conseguinte, sustenta a existência de repercussão geral. Preparo devidamente recolhido ao ID 33218643. Sem contrarrazões. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Inicialmente, verifica-se que o Colegiado Recursal concluiu, com fundamento na legislação infraconstitucional e nos fatos e provas apresentados, pela condenação do plano de saúde à reparação dos danos extrapatrimoniais sofridos pela parte consumidora. Nesse contexto, o ponto controvertido diz respeito ao direito, ou não, ao pagamento a esse título. Constata-se, pois, que a parte recorrente pretende, por via oblíqua, o reexame do conteúdo fático probatório, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Ademais, observa-se que a questão de fundo é de cunho infraconstitucional, não cabendo a sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, até porque, se ofensa existisse, esta seria indireta à Lex Mater, o que encontra óbice no enunciado sumular no 280 do STF, de modo a inviabilizar o processamento do recurso. Assim, impõe-se a negativa de seguimento do apelo extremo. III - Indefiro o processamento do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 29 de março de 2022. Fernando Antônio Tavernard Lima Juiz de Direito

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0713423-34.2021.8.07.0016 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA RECORRIDO: LUIS MARCELO DA SILVA FARINHA, CAROLINA DE OLIVEIRA LOPES DECISÃO I - Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, cuja ementa é a seguinte: “CIVIL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. PACIENTE (CRIANÇA COM NOVE ANOS DE IDADE) PORTADORA DE EPENDINOMA ANAPLÁSICO. IMEDIATA SOLICITAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA AMBULATORIAL. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS (ALGUNS “OFF LABEL”), COMO DERRADEIRA TENTATIVA DE LIMITAR A PROGRESSÃO DO TUMOR OU ALIVIAR OS SINTOMAS. ABUSIVA RECUSA DE COBERTURA. CONSTATADO O GRAVE FATO GERADOR DO DANO EXTRAPATRIMONIAL. ADEQUAÇÃO PROPORCIONAL DO “QUANTUM” REPARATÓRIO: PREPONDERÂNCIA DO CARÁTER PEDAGÓGICO/REPRESSIVO. RECURSO IMPROVIDO. I. Os requerentes postulam a condenação da requerida à compensação por danos extrapatrimoniais decorrentes da alegada recusa (“injustificada”) à cobertura do tratamento quimioterápico de sua filha. Sustentam, em síntese, que: (a) a infante, também beneficiária do plano de saúde do ora requerido, teria sido diagnosticada com ependinoma anaplásico; (b) mesmo após tratamento cirúrgico, radioterápico, quimioterápico citotóxica e de imunoterapia, teve de passar pela 5a progressão da doença de forma sintomática; (c) a doença se encontrava num estágio de evolução, com relatos de dor e afetação às funções motoras que se apresentavam de forma sintomática; (d) a estratégia terapêutica era de três ciclos de quimioterapia de quinze em quinze dias; (e) realizada a requisição médica-administrativa, o plano de saúde indeferiu o pedido em 03.11.2020, sob o fundamento de que o tratamento proposto é considerado off label para o tratamento de Ependinoma (ID. 30716502 – p.3); (f) foi formulado pedido de reanálise da requisição médica, informando da viabilidade médica do tratamento, bem como de tratar-se de última ratio para a requerente que se encontrava em estado avançado da doença, correndo sério risco de morte, o que novamente foi negado em 12.11.2020, com base nos mesmos fundamentos da primeira negativa (ID. 30716502 – p.5); (g) foi ajuizada ação judicial em 13.11.2020 (autos de n. 0707333-50.2020.8.07.0014) para que o plano autorizasse/custeasse o fornecimento dos fármacos para o tratamento quimioterápico da infante; (h) em 03.12.2020, a requerida teria apresentado contestação sem cumprir a medida liminar; (i) o atraso ao atendimento acabou por piorar o já grave quadro da filhinha dos requerentes, sendo que veio a óbito em 14.12.2020. II. De outro lado, a parte recorrente (plano de saúde) afirma que: (a) antes de qualquer provimento jurisdicional, a paciente já havia realizado o procedimento de forma particular, porquanto o Hospital Sírio Libanês teria iniciado o tratamento, mesmo sem autorização, no dia 07.11.2020 (ID. 30717472 – p.1); (b) o pedido médico teria sido colocado como de natureza eletiva e não de urgência; (c) não teria ocorrido morosidade, vez que assim que recebida a ordem judicial (intimação em 17.11.2020) a determinação teria sido cumprida (autorização concedida em 18.11.2020 - ID. 30717468 – p.1); (d) os medicamentos Tecnotecan (cloridato de irinotecano) e Avastin (bevacizumabe) possuem registro na ANVISA, porém na bula desses medicamentos não há indicação para tratamento de ependinoma; (e) os medicamentos Onicit (palonosetrona) e Decadron (dexametasona) também estão ativos e regulamentados na ANVISA, porém são considerados adjuvantes; (f) a negativa de tratamento foi pautada em contrato firmado entre as partes (expressa exclusão de cobertura) e em permissivo normativo da ANS. III. Pois bem. A inaplicabilidade do CDC à presente situação fática não afasta a obrigação (primária) dos planos administrados por entidade de autogestão (“fechada”) de cumprirem as esperadas obrigações contratuais (STJ, 3a Turma, AgInt no AREsp 901.638/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 20/10/2016), dada a relevância da função social dos contratos de plano de saúde (CC, art. 421), atrelados que estão à preservação da dignidade da pessoa humana, sobretudo para quem estaria a padecer (criança) em decorrência de grave doença (caso concreto). IV. O rol de cobertura indicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é exemplificativo e não exaure todos os procedimentos que devem ser cobertos por indicação médica, uma vez que cabe ao médico estabelecer o adequado tratamento (Precedentes das turmas recursais dos Juizados Especiais do TJDFT: 2a TR, acórdão n.991640, DJE: 03.3.2017; 3a TR, acórdão n.993266, DJE: 15.02.2017). V. Demais disso, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça tem firmado entendimento no sentido que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). (Precedente do STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1590645 / PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021). VI. No caso concreto, a médica responsável pelo tratamento da filha da parte requerente, em pedido de reanálise de solicitação de tratamento quimioterápico, relata que [...] criança apresenta no momento recaída fora do SNC – implante couro cabeludo e linfonodos cervicais bastante aumentados, dolorosos e com limitação de movimentação da cabeça [...] no momento, a tentativa é de limitar a progressão da doença para minimizar o efeito compressivo das massas cervicais e a dor com a utilização de antineoplásico antiangiogênico em esquema descrito para ependinoma refratários (relatório médico – ID. 30716503 – p.54), e para isso faz anexar a literatura científica que corroboraria o uso da referida medicação. VII. Demais disso, em relatório acerca do tratamento da paciente esclarece que [...] após falhas de todas as tentativas anteriores e diante do agravamento do quadro clínico foi identificado um potencial alvo molecular através do exame sequenciamento genético tumoral-everolimo. Como a menor apresentava-se em estado crítico- com compressão de estruturas de vias aéreas superiores e inferiores, supressão do reflexo da tosse, dispneia e disfagia – a indicação de uso da medicação era imediata – na tentativa de limitar a progressão tumoral e/ou aliviar os sintomas que apresentava. Não é possível afirmar que a medicação teria salvo a vida da menor, mas presume-se que o atraso na dispensação da mesma- e consequente atraso no uso da medicação tenha restringido as chances de seu potencial efeito esperado (relatório médico – ID. 30716505 – p.1). VIII. Nesse quadro fático, conquanto a demora à autorização do derradeiro procedimento (disponibilidade de determinados medicamentos) não tenha sido concausa (direta) determinante ao deslinde dos fatos (óbito da infante), insofismável que a abusiva recusa de cobertura do plano de saúde teria trazido inconteste aflição, sofrimento e decepção aos requerentes. IX. A abusividade deflui da não observância da situação crítica por que passava a paciente, e da necessidade imediata dos medicamentos na tentativa de aliviar as dores físicas desta, bem como as dores psicológicas dos pais (ora requerentes), quando então a negativa de cobertura se concentrou no uso “off label” de um ou dois dos quatro medicamentos prescritos, sem levar em consideração as circunstâncias específicas devidamente justificadas ao uso excepcional do medicamento (inclusive com doutrina médica a ratificar a prescrição médica) para se tentar limitar a progressão tumoral e aliviar os sintomas apresentados (CC, artigo 187). X. Nesse passo, não comprovada a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito das partes requerentes (CPC, art. 373, inciso II), exsurge a grave falha na prestação do serviço pela requerida/recorrente. XI. E a marcante situação fática vivenciada pelos requerentes extrapola o mero aborrecimento do cotidiano, porquanto a injusta recusa de cobertura do plano de saúde agravou, por certo, a situação de aflição psicológica (e de sofrimento) por que passavam, tudo, a subsidiar reparação por danos morais (CF, art. 5o, V e X e CC, art. 186). XII. Em relação ao “quantum”, é de se manter a estimativa da condenação (minoração de R$ 22.000,00, para cada requerente), em atenção às circunstâncias do caso concreto. Com efeito, conforme se extrai dos documentos colacionados, o tratamento quimioterápico (uso “off label” da medicação) teve início antes da autorização (forçada) concedida pela parte requerida (a paciente realizou o ciclo 01 em 07.11.2020 e 21.11.2020, ID. 30717472 – p.1), e posteriormente foi coberto pela guia de autorização emitida pelo próprio plano de saúde. XIII. De outro viés, se o tratamento tivesse sido dispensado a tempo e modo, não se pode descartar a possibilidade de postergação do eventual sofrimento por que passaria a paciente. XIV. No entanto, esta probabilidade não constitui minorante à adequação da estimativa do dano moral (com ênfase ao caráter pedagógico/repressivo), uma vez que comprovado que os pais teriam empreendido todas as medidas imediatas em favor da filha tão logo receberam a primeira (e abusiva) recusa de cobertura por parte da requerida, a qual somente emitiu a devida guia de autorização (e com relativo atraso), por força de ordem judicial. XV. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos. A parte recorrente arcará com custas processuais e honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) do valor da condenação (Lei 9.099/95, artigos 46 e 55).” A parte recorrente aponta ofensa ao art. 5o, incisos V e X da Constituição Federal, sob argumento de que a negativa de procedimento não listado no rol da ANS não rende ensejo à condenação da reparação dos danos extrapatrimoniais, haja vista ter ocorrido com fundamento e sem violação a deveres primários. Por conseguinte, sustenta a existência de repercussão geral. Preparo devidamente recolhido ao ID 33218643. Sem contrarrazões. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Inicialmente, verifica-se que o Colegiado Recursal concluiu, com fundamento na legislação infraconstitucional e nos fatos e provas apresentados, pela condenação do plano de saúde à reparação dos danos extrapatrimoniais sofridos pela parte consumidora. Nesse contexto, o ponto controvertido diz respeito ao direito, ou não, ao pagamento a esse título. Constata-se, pois, que a parte recorrente pretende, por via oblíqua, o reexame do conteúdo fático probatório, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Ademais, observa-se que a questão de fundo é de cunho infraconstitucional, não cabendo a sua análise pelo Supremo Tribunal Federal, até porque, se ofensa existisse, esta seria indireta à Lex Mater, o que encontra óbice no enunciado sumular no 280 do STF, de modo a inviabilizar o processamento do recurso. Assim, impõe-se a negativa de seguimento do apelo extremo. III - Indefiro o processamento do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 29 de março de 2022. Fernando Antônio Tavernard Lima Juiz de Direito