Tribunal: TJDFT
Processo: 0706825-92.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0706825-92.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO A ESTE PONTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR RECONHECIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SEGURANÇA CONCEDIDA. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu preliminar de ilegitimidade ativa, a matéria não poderá ser examinada em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital no 1.254/1996 que, alterada pela Lei no 5.546/2015, prevê que incumbe ao Distrito Federal a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 6. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada Lei Complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 8. A Tese firmada pela Excelsa Corte sob o Tema 1.093 é aplicável imediatamente, uma vez que, "a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017). 9. Tratando-se de demanda que já se encontrava em curso na data da fixação da Tese 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostra aplicável a modulação determinada no acórdão paradigmático. 10. Apelação Cível conhecida em parte e, nesta extensão, provida. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que a compensação ou restituição de tributos indiretos, tal como o ICMS, exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro; c) artigo 485, inciso VI, e §3o, do CPC, pois, segundo afirma, o acórdão não observou matéria de ordem pública, qual seja a ilegitimidade ativa da contraparte. Em contrarrazões, a recorrida pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745 (id 32747038, pág. 9). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do apelo. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do CPC. Isso porque, “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 166 do CTN, uma vez que “É inadmissivel recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário (Enunciado 126 da Súmula do STJ)” (AgInt no AREsp 1773560/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 24/6/2021 e AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, quanto à apontada violação ao artigo 485, inciso VI, e §3o, uma vez que referido dispositivo legal, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, que se limitou a assentar que a tese representava inovação recursal não passível de análise. Caracterizado, assim, o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que "Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF”. (AgInt no AREsp 1892766/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/12/2021). Registre-se, ademais, que “Mesmo em relação às matérias de ordem pública, sobre as quais as instâncias ordinárias podem prover de ofício, exige-se o prequestionamento na instância especial.” (AgInt no AREsp 1885937/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 15/12/2021). Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado da recorrida, Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0706825-92.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO A ESTE PONTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR RECONHECIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. SEGURANÇA CONCEDIDA. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu preliminar de ilegitimidade ativa, a matéria não poderá ser examinada em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital no 1.254/1996 que, alterada pela Lei no 5.546/2015, prevê que incumbe ao Distrito Federal a cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 6. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 7. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada Lei Complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 8. A Tese firmada pela Excelsa Corte sob o Tema 1.093 é aplicável imediatamente, uma vez que, "a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes" (RE 1007733 AgR-ED, DJe-250 de 30/10/2017). 9. Tratando-se de demanda que já se encontrava em curso na data da fixação da Tese 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, não se mostra aplicável a modulação determinada no acórdão paradigmático. 10. Apelação Cível conhecida em parte e, nesta extensão, provida. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que a compensação ou restituição de tributos indiretos, tal como o ICMS, exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro; c) artigo 485, inciso VI, e §3o, do CPC, pois, segundo afirma, o acórdão não observou matéria de ordem pública, qual seja a ilegitimidade ativa da contraparte. Em contrarrazões, a recorrida pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745 (id 32747038, pág. 9). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do apelo. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do CPC. Isso porque, “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 166 do CTN, uma vez que “É inadmissivel recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário (Enunciado 126 da Súmula do STJ)” (AgInt no AREsp 1773560/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 24/6/2021 e AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, quanto à apontada violação ao artigo 485, inciso VI, e §3o, uma vez que referido dispositivo legal, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, que se limitou a assentar que a tese representava inovação recursal não passível de análise. Caracterizado, assim, o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que "Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF”. (AgInt no AREsp 1892766/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/12/2021). Registre-se, ademais, que “Mesmo em relação às matérias de ordem pública, sobre as quais as instâncias ordinárias podem prover de ofício, exige-se o prequestionamento na instância especial.” (AgInt no AREsp 1885937/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 15/12/2021). Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado da recorrida, Júlio Cesar Goulart Lanes, OAB/DF 29.745. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012