Tribunal: TJDFT
Processo: 0703625-09.2022.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. FUNDO DE COMBATE EERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do ICMS/DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto sem a prévia edição de lei complementar e com desobediência ao princípio da anterioridade tributária. As sociedades impetrantes exercem atividade de comércio eletrônico, estando sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, têm interesse e legitimidade para impetrar mandado de segurança a fim de não serem compelidas a prestação que reputam inconstitucional e de não sofrerem sanções pelo não cumprimento. Do mesmo modo, não há que se falar em desobediência ao art. 166 do CTN, uma vez que a demonstração de ter arcado com o ônus financeiro do pagamento do tributo não constitui pressuposto para o ajuizamento do mandado de segurança, bastando a demonstração de sujeição ao recolhimento. Ademais, não há pedido de repetição ou de compensação do indébito.
2. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF).
3. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos.
4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade tributária, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. ( ) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". ( ) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado".
5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período nonagesimal, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa opção legislativa.
6. No tocante ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FECP, não deriva do DIFAL, apenas integrava sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FECP em relação ao DIFAL. Destarte, não há que se falar em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FECP, previsto no art. 82 do ADCT e regulado, no caso do DF, pelas Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093), nem da ADI 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada, vigorando a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público (TJDFT. Acórdão 1415687, 07009813020218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022).
7. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária admitida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. FUNDO DE COMBATE EERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do ICMS/DIFAL nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto sem a prévia edição de lei complementar e com desobediência ao princípio da anterioridade tributária. As sociedades impetrantes exercem atividade de comércio eletrônico, estando sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, têm interesse e legitimidade para impetrar mandado de segurança a fim de não serem compelidas a prestação que reputam inconstitucional e de não sofrerem sanções pelo não cumprimento. Do mesmo modo, não há que se falar em desobediência ao art. 166 do CTN, uma vez que a demonstração de ter arcado com o ônus financeiro do pagamento do tributo não constitui pressuposto para o ajuizamento do mandado de segurança, bastando a demonstração de sujeição ao recolhimento. Ademais, não há pedido de repetição ou de compensação do indébito.
2. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF).
3. Conforme previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, é vedada a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Esse dispositivo consagra o princípio da anterioridade de exercício. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Trata-se do princípio da anterioridade nonagesimal. O princípio da anterioridade, sob ambas perspectivas, tem aplicabilidade apenas nas hipóteses de efetiva criação ou de aumento de tributos.
4. Embora assentado pelo STF que a EC 87/2015 estabeleceu uma nova relação jurídica tributária, esta se deu sob o aspecto das regras que estabelecem critérios de repartição da carga tributária entre os estados e o Distrito Federal. Afinal, desde a origem, a repartição do diferencial de alíquota — inicialmente apenas quando o destinatário fosse contribuinte do imposto — não traduz critério finalístico material de ICMS, seja de criação de novo tributo, seja de estabelecimento de carga tributária, mas, sim, regra de distribuição de receitas entre os entes federados. Conforme se extrai do julgamento pelo STF da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF), o condicionamento da repartição do diferencial de alíquota à regulamentação em lei complementar não o extinguiu do ordenamento, sendo, inclusive, definida modulação de efeitos da declaração para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais, de modo que, sob esse aspecto, inadmissível a invocação do argumento de surpresa ao contribuinte quanto à referida exação. Orientação reforçada pelo reconhecimento do STF de que a legislação tributária aprovada após a emenda constitucional que estabeleceu o novo regime de repartição da receita tributária, mas antes da regulamentação geral, — como é o caso da Lei Distrital 5.546/2015, que regulamenta o DIFAL de ICMS no âmbito do DF — permanece válida, e, ultrapassado o período de modulação, produziria efeitos a partir da vigência da nova lei complementar e no que fossem com ela compatível. Nesse passo, não há espaço para invocação do princípio da anterioridade tributária, conforme, inclusive, reconhecido pelo STF em recentes decisões proferidas na ADI 7066, ADI 7070, ADI 7075 e ADI 7078: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. ( ) O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela Corte em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento". ( ) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado".
5. Assim é que a Lei Complementar 190/2022 entrou em vigor após a sua publicação (05/01/2022), devendo obediência, quanto à produção de efeitos, apenas ao período nonagesimal, já que, quanto a esse aspecto, houve expressa opção legislativa.
6. No tocante ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), o adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FECP, não deriva do DIFAL, apenas integrava sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FECP em relação ao DIFAL. Destarte, não há que se falar em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FECP, previsto no art. 82 do ADCT e regulado, no caso do DF, pelas Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093), nem da ADI 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada, vigorando a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público (TJDFT. Acórdão 1415687, 07009813020218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022).
7. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária admitida e parcialmente provida.