Tribunal: TJDFT
Processo: 0716893-55.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:
DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO NA CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. HIPERTROFIA MAMÁRIA. GIGANTOMASTIA BILATERAL COM DORSALGIA. CERVICODORSALGIA. CARÁTER NÃO ESTÉTICO. NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. AUTORA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO. GIGANTISMO MAMÁRIO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. AUSÊNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO E AMPLIAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO E DA RESOLUÇÃO DA ANS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CONDENAÇÃO AFASTADA.

1. As contrarrazões constituem medida que visa somente à impugnação das alegações formuladas no recurso interposto pela parte adversa. Nesse aspecto, é defeso formular pedido de reforma da decisão em sede de contrarrazões, por não se afigurar como a via adequada para a formulação de qualquer pedido.
2. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula n. 608 do STJ).

3. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
4. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
5. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
6. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
7. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa n. 465/2021 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
8. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
9. A qualificação do acervo probatório a ser observada por ambas as partes, constitui condição processual imprescindível ao reconhecimento do direito, na forma do art. 373, inc. I, do CPC, ou, ainda, no sistema de distribuição de prova trazido pelo CDC no art. 6o, inc. VIII, ou, ainda, ônus do demandado, segundo o art. 373, inc. II, do CPC, matérias essas que não foram aventadas na origem, onde tais temas devem ser trazidos, por intermédio da eventual e devida atividade probatória.
10. Embora as três indicações/relatórios relatados acima tenham sido prescritos por três médicos diversos, da análise de tais documentos não se verifica a efetiva comprovação de que a cirurgia não possui caráter estético, pois se trata de relatórios/indicações suscintas, que deixam de esclarecer, no presente caso, a imprescindibilidade da cirurgia, e não são o bastante para comprovar a necessidade da intervenção cirúrgica.
11. Não havendo a inversão do ônus da prova, cabia à Autora, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC, demonstrar a necessidade do tratamento, por meios dos relatórios médicos detalhados, ou, principalmente, por meio do requerimento de perícia judicial, a fim de comprovar que o procedimento pretendido por ela não é meramente de caráter estético.
12. O PARECER TÉCNICO N. 19/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 (ID 25179361) assevera que “o procedimento MASTOPLASTIA OU MAMOPLASTIA PARA CORREÇÃO DA HIPERTROFIA MAMÁRIA (procedimento realizado para corrigir o gigantismo mamário) não consta do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. Por essa razão, não possui cobertura obrigatória”.
13. Não estando efetivamente comprovado nos autos o caráter reparador do procedimento requerido, não é cabível a flexibilização e ampliação das obrigações decorrentes do contrato e da resolução da ANS, a fim de impor à Apelante arcar com os custos integrais do procedimento a que a Autora almeja ser submetida. Assim, merece acatamento a alegação da Apelante de que não está obrigada a custear o procedimento requerido pela Apelada.
14. Em face da inversão da sucumbência, condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2o do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da gratuidade da justiça concedida na decisão de ID 25178482.
15. Em razão da sucumbência, os honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa foram majorados para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
16. Apelo conhecido e provido para, reformando a sentença, afastar a condenação imposta ao Réu e julgar improcedente o pedido inicial.

Inteiro teor:
DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO NA CONTRARRAZÕES. VIA INADEQUADA. HIPERTROFIA MAMÁRIA. GIGANTOMASTIA BILATERAL COM DORSALGIA. CERVICODORSALGIA. CARÁTER NÃO ESTÉTICO. NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA. AUTORA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO. GIGANTISMO MAMÁRIO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. AUSÊNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO E AMPLIAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO E DA RESOLUÇÃO DA ANS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CONDENAÇÃO AFASTADA.

1. As contrarrazões constituem medida que visa somente à impugnação das alegações formuladas no recurso interposto pela parte adversa. Nesse aspecto, é defeso formular pedido de reforma da decisão em sede de contrarrazões, por não se afigurar como a via adequada para a formulação de qualquer pedido.
2. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão” (Súmula n. 608 do STJ).

3. Não é possível compreender o direito à saúde como o direito subjetivo a toda e qualquer ação, tratamento, medicamento ou atendimento no sentido de se preservar a vida ou evitar e tratar doenças. Faz mais sentido compreender que, ao invés de um “direito à saúde” abstratamente considerado, o tema envolve, no plano empírico, um direito prestacional mais específico, que se relaciona ao aspecto preventivo, curativo e de incremento na melhora e bem-estar na qualidade da saúde do indivíduo, bem próximo até mesmo do que a própria Organização Mundial da Saúde (1947) concebe, ao entender a saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou enfermidade”. Mas, a despeito disso, um direito sujeito à uma política pública de natureza prestacional que está sujeito a certas limitações, a exemplo da observância do conteúdo normativo elaborado pela agência reguladora na designação do rol de procedimentos e eventos.
4. A designação off-label constitui prescrição médica individual para hipótese não prevista no registro oficial dos órgãos de regulação e controle, podendo, ou não, vincular-se a pesquisa, mas cuja prescrição não necessariamente é determinada pela existência dessa.
5. As disposições e os regramentos elaborados pelas agências são, em regra, as diretrizes objetivas que pontuam segurança e eficácia de produtos, a partir de estudos que envolvem diversas etapas, mas não as esgotam, haja vista a incompletude, ao final, de encerrar o ciclo de estudos pós-comercialização.
6. O rol da ANS é um marco normativo que estipula, mas não esgota, as possibilidades de demarcação de medicamentos e tratamentos, ainda que existam, por outro lado, elementos que possam assim fazê-lo. Um critério que encerra certa estabilidade para a apreciação do tema demanda imersão mais detida em alguns elementos que definem, no âmbito das pesquisas realizadas com tratamentos e medicamentos, a maximização dos seus efeitos, em escala global, avaliando-se, no caso concreto, a eficiência, eficácia e efetividade de tratamento ou medicamento.
7. Quando se avalia, num caso concreto em que se demanda do Judiciário intervenção no contrato de prestação de serviço de saúde, seja por meio de um pleito que envolve o fornecimento de determinado medicamento, ou, ainda, de um tratamento no sentido mais amplo do termo, tenho que somente é possível ampliar hermeneuticamente o rol da Resolução Normativa n. 465/2021 - que é a regra – quando, diante do caso concreto, vislumbramos elementos suficientes a evidenciar a eficácia, a efetividade e a eficiência do medicamento/tratamento pleiteado) e, no âmbito do processo, conseguimos demarcá-los, sob pena de se incorrer em opacidade.
8. A prescrição médica, nesses casos, constitui um parâmetro indiciário, mas não integralmente munido de condições para que dele decorra o direito pleiteado, exigindo-se, dessa forma, prova, a partir de elementos concretos, cientificamente demonstrados, a evidenciar que, naquele pontual caso, diante da insuficiência de resposta do rol da ANS, o medicamento, ou tratamento, tem sido objeto de reflexão, no âmbito da comunidade científica, bem como foco de uma mínima pesquisa que indique, de maneira clara e específica, que: (a) o potencial abstrato do medicamento/tratamento em alcançar os objetivos para os quais foi elaborado a partir de pesquisas (eficácia); (b) no plano empírico, apresentou resultados e funciona (efetividade); (c) produz resultados com o dispêndio mínimo de recursos e esforços, equalizando, portanto, na métrica dos custos do plano de saúde, ônus e bônus (eficiência).
9. A qualificação do acervo probatório a ser observada por ambas as partes, constitui condição processual imprescindível ao reconhecimento do direito, na forma do art. 373, inc. I, do CPC, ou, ainda, no sistema de distribuição de prova trazido pelo CDC no art. 6o, inc. VIII, ou, ainda, ônus do demandado, segundo o art. 373, inc. II, do CPC, matérias essas que não foram aventadas na origem, onde tais temas devem ser trazidos, por intermédio da eventual e devida atividade probatória.
10. Embora as três indicações/relatórios relatados acima tenham sido prescritos por três médicos diversos, da análise de tais documentos não se verifica a efetiva comprovação de que a cirurgia não possui caráter estético, pois se trata de relatórios/indicações suscintas, que deixam de esclarecer, no presente caso, a imprescindibilidade da cirurgia, e não são o bastante para comprovar a necessidade da intervenção cirúrgica.
11. Não havendo a inversão do ônus da prova, cabia à Autora, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC, demonstrar a necessidade do tratamento, por meios dos relatórios médicos detalhados, ou, principalmente, por meio do requerimento de perícia judicial, a fim de comprovar que o procedimento pretendido por ela não é meramente de caráter estético.
12. O PARECER TÉCNICO N. 19/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 (ID 25179361) assevera que “o procedimento MASTOPLASTIA OU MAMOPLASTIA PARA CORREÇÃO DA HIPERTROFIA MAMÁRIA (procedimento realizado para corrigir o gigantismo mamário) não consta do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. Por essa razão, não possui cobertura obrigatória”.
13. Não estando efetivamente comprovado nos autos o caráter reparador do procedimento requerido, não é cabível a flexibilização e ampliação das obrigações decorrentes do contrato e da resolução da ANS, a fim de impor à Apelante arcar com os custos integrais do procedimento a que a Autora almeja ser submetida. Assim, merece acatamento a alegação da Apelante de que não está obrigada a custear o procedimento requerido pela Apelada.
14. Em face da inversão da sucumbência, condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2o do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da gratuidade da justiça concedida na decisão de ID 25178482.
15. Em razão da sucumbência, os honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa foram majorados para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
16. Apelo conhecido e provido para, reformando a sentença, afastar a condenação imposta ao Réu e julgar improcedente o pedido inicial.