Tribunal: TJDFT
Processo: 0705966-76.2020.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0705966-76.2020.8.07.0018 RECORRENTE: ARENA BSB SPE S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – APELAÇÃO – ISS – LEGITIMIDADE ATIVA – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO IMPOSTO - ESTÁDIO NACIONAL - LOCAÇÃO DE CAMAROTES – REALIZAÇÃO DE EVENTOS – EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA - LISTA DE SERVIÇOS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a norma inscrita no artigo 166 do Código Tributário Nacional, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. Nessa direção, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o RESP 1.131.476, pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou entendimento segundo o qual a legitimidade para pleitear a restituição do ISS pressupõe a demonstração de que o encargo financeiro correspondente ao recolhimento do tributo não foi repassado ao contribuinte de fato. 2. O entendimento constante da Súmula Vinculante 31, do STF, segundo o qual “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”, não inclui os bens imóveis. 3. A locação de bem imóvel pura e simples - a exemplo daquelas consistentes em mera obrigação de dar, realizadas com suporte na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) ou em contratos administrativos com finalidade similar, distingue-se da cessão de uso de camarotes localizados no Estádio Nacional de Brasília, destinados à exploração econômica, pelo cessionário, de “eventos ou negócios de qualquer natureza”, hipótese de incidência do ISS expressamente prevista no item 3.03 da lista anexa à LC 116/03, bem como no Anexo I do Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta, com respaldo na Lei Complementar Distrital 937/2017, o imposto no âmbito local. 4. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1o da Lei Complementar 116/2003, sustentando que a concessão de área de camarote objeto do contrato firmado entre as partes, por se tratar de simples cessão de espaço próprio, sem exploração comercial da área cedida, com a entrega do bem para o livre uso e gozo do cessionário, não constitui fato gerador do ISSQN; b) artigo 5o da Lei Complementar 116/2003, defendendo que há a possibilidade de incidência do imposto sobre contratos de cessão quando agregada prestação de serviços pelo próprio cedente, porque, nessa situação, haveria a realização da atividade que constitui fato gerador do tributo, mas não é admitida a incidência do tributo pela possibilidade de que o cessionário, ao receber o imóvel, explore economicamente o espaço, pois, para tal situação, haverá a incidência do tributo específico aplicável, seja o ISS, para o caso de serviços, seja o ICMS para venda de mercadorias. Portanto, afirma que somente se admitiria a incidência do tributo caso o prestador de serviços fosse o cedente, ou seja, a recorrente. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do TJSP. Por fim, pede a condenação do recorrido a repetir os valores que pagou a título de ISS no período de março até o julgamento definitivo da presente demanda, com correção monetária e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da presente ação, bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 1o e 5o, ambos da Lei Complementar 116/2003, bem como em relação ao indicado dissenso pretoriano. Isso porque, a turma julgadora, após detida análise do contexto fático-probatório e contratual dos autos, assentou que “Da leitura e análise dos autos, abstrai-se que, em 27/02/2020, a apelante firmou com a TERRACAP, o Contrato de Concessão de Bem Público 38/2019, cujo objeto é a “gestão, manutenção, modernização e operação/exploração do Centro Esportivo de Brasília”, constituído pelo Estádio Nacional de Brasília, Ginásio Nilson Nelson e Complexo Aquático Cláudio Coutinho (ID 23932487, pp. 1-30), e, em seguida, realizou, com o BRB, o Contrato de Cessão de Área dos Camarotes 349 e 350 do Estádio Nacional, cada um com 21 lugares, no valor mensal de R$ 29.400,00, pelo prazo de doze meses (ID 23932488, pp. 1-6), o que ensejou o recolhimento mensal aos cofres públicos da alíquota de 5%, R$ 1.470.00, a título de ISS (ID 23932489, p. 1). (...) a cessão do uso dos camarotes localizados no Estádio Nacional de Brasília não envolve apenas obrigação de dar, retratada pela entrega de um imóvel, tendo em vista que o objeto do negócio jurídico firmado entre as partes consiste na disponibilização de espaço destinado à exploração econômica pelo cessionário, consoante se infere da análise das cláusulas contratuais (ID 23932488)” (ID 32216106). Infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ, pois segundo jurisprudência reiterada da Corte Superior, “A incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ também é óbice para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. Precedentes. (EDcl no AgInt no AREsp 1833883/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 17/12/2021). Ademais, no tocante ao dissenso pretoriano indicado, segundo a Corte Superior, “Análise da divergência prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1679295/PR, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24/2/2022). No que se refere aos pedidos de condenação do recorrido a repetir os valores que pagou a título de ISS no período indicado, com correção monetária e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da presente ação, e de pagamento de custas e honorários advocatícios, tratam-se de pleitos que refogem à competência desta Presidência. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0705966-76.2020.8.07.0018 RECORRENTE: ARENA BSB SPE S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – APELAÇÃO – ISS – LEGITIMIDADE ATIVA – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO IMPOSTO - ESTÁDIO NACIONAL - LOCAÇÃO DE CAMAROTES – REALIZAÇÃO DE EVENTOS – EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA - LISTA DE SERVIÇOS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a norma inscrita no artigo 166 do Código Tributário Nacional, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. Nessa direção, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o RESP 1.131.476, pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou entendimento segundo o qual a legitimidade para pleitear a restituição do ISS pressupõe a demonstração de que o encargo financeiro correspondente ao recolhimento do tributo não foi repassado ao contribuinte de fato. 2. O entendimento constante da Súmula Vinculante 31, do STF, segundo o qual “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”, não inclui os bens imóveis. 3. A locação de bem imóvel pura e simples - a exemplo daquelas consistentes em mera obrigação de dar, realizadas com suporte na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) ou em contratos administrativos com finalidade similar, distingue-se da cessão de uso de camarotes localizados no Estádio Nacional de Brasília, destinados à exploração econômica, pelo cessionário, de “eventos ou negócios de qualquer natureza”, hipótese de incidência do ISS expressamente prevista no item 3.03 da lista anexa à LC 116/03, bem como no Anexo I do Decreto Distrital 25.508/2005, que regulamenta, com respaldo na Lei Complementar Distrital 937/2017, o imposto no âmbito local. 4. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido. A recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1o da Lei Complementar 116/2003, sustentando que a concessão de área de camarote objeto do contrato firmado entre as partes, por se tratar de simples cessão de espaço próprio, sem exploração comercial da área cedida, com a entrega do bem para o livre uso e gozo do cessionário, não constitui fato gerador do ISSQN; b) artigo 5o da Lei Complementar 116/2003, defendendo que há a possibilidade de incidência do imposto sobre contratos de cessão quando agregada prestação de serviços pelo próprio cedente, porque, nessa situação, haveria a realização da atividade que constitui fato gerador do tributo, mas não é admitida a incidência do tributo pela possibilidade de que o cessionário, ao receber o imóvel, explore economicamente o espaço, pois, para tal situação, haverá a incidência do tributo específico aplicável, seja o ISS, para o caso de serviços, seja o ICMS para venda de mercadorias. Portanto, afirma que somente se admitiria a incidência do tributo caso o prestador de serviços fosse o cedente, ou seja, a recorrente. Nesse sentido, aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do TJSP. Por fim, pede a condenação do recorrido a repetir os valores que pagou a título de ISS no período de março até o julgamento definitivo da presente demanda, com correção monetária e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da presente ação, bem como ao pagamento de custas e honorários advocatícios. II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à suposta ofensa aos artigos 1o e 5o, ambos da Lei Complementar 116/2003, bem como em relação ao indicado dissenso pretoriano. Isso porque, a turma julgadora, após detida análise do contexto fático-probatório e contratual dos autos, assentou que “Da leitura e análise dos autos, abstrai-se que, em 27/02/2020, a apelante firmou com a TERRACAP, o Contrato de Concessão de Bem Público 38/2019, cujo objeto é a “gestão, manutenção, modernização e operação/exploração do Centro Esportivo de Brasília”, constituído pelo Estádio Nacional de Brasília, Ginásio Nilson Nelson e Complexo Aquático Cláudio Coutinho (ID 23932487, pp. 1-30), e, em seguida, realizou, com o BRB, o Contrato de Cessão de Área dos Camarotes 349 e 350 do Estádio Nacional, cada um com 21 lugares, no valor mensal de R$ 29.400,00, pelo prazo de doze meses (ID 23932488, pp. 1-6), o que ensejou o recolhimento mensal aos cofres públicos da alíquota de 5%, R$ 1.470.00, a título de ISS (ID 23932489, p. 1). (...) a cessão do uso dos camarotes localizados no Estádio Nacional de Brasília não envolve apenas obrigação de dar, retratada pela entrega de um imóvel, tendo em vista que o objeto do negócio jurídico firmado entre as partes consiste na disponibilização de espaço destinado à exploração econômica pelo cessionário, consoante se infere da análise das cláusulas contratuais (ID 23932488)” (ID 32216106). Infirmar fundamento dessa natureza, como pretende a recorrente, é providência que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula do STJ, pois segundo jurisprudência reiterada da Corte Superior, “A incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ também é óbice para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. Precedentes. (EDcl no AgInt no AREsp 1833883/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 17/12/2021). Ademais, no tocante ao dissenso pretoriano indicado, segundo a Corte Superior, “Análise da divergência prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1679295/PR, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24/2/2022). No que se refere aos pedidos de condenação do recorrido a repetir os valores que pagou a título de ISS no período indicado, com correção monetária e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da presente ação, e de pagamento de custas e honorários advocatícios, tratam-se de pleitos que refogem à competência desta Presidência. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025