Tribunal: TJDFT
Processo: 0003650-78.2013.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. METRÔ/DF. SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO. AGRAVOS RETIDOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS MÉRITO DA APELAÇÃO. METRÔ/DF. SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO. FISCALIZAÇÃO. CGU. POLÍCIA FEDERAL. TCU. DISCUSSÃO SOBRE OS SISTEMAS REFERENCIAIS. PREÇOS DE OBRAS E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL “TRADICIONAIS”. USO DO SINAPI. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 24, LINDB. INSUBSISTÊNCIA.
1. Pela teoria da asserção, pertinência subjetiva da ação é verificada em abstrato e à luz da narrativa apresentada na petição inicial. 1.1. Ação de ressarcimento ao erário em função de alegação de superfaturamento ocorrido em aditivo contratual relacionado à construção de trecho Taguatinga-Ceilândia do Metrô/DF. 1.2. Definição sobre a existência ou não do superfaturamento, eventual responsabilidade individual da apelante TC/BR constituem matéria de mérito. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
2. A causa de pedir constitui-se não somente pela relação jurídica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que fundamentam a pretensão que se entende por resistida, no contexto da teoria da substanciação (STJ, REsp 1043163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010). 2.1. “Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal).” (STJ, REsp 1745411/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 2.2. A Empresa requerente – Metrô/DF – narrou pormenorizadamente os fatos que deram origem a lide, agregando os fundamentos jurídicos que demostram a violação do direito. E justificou sua pretensão de restituição ao erário do valor advindo do superfaturamento de obra pública. Preliminar de falta de causa de pedir rejeitada.
3. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário da prova, cabendo-lhe a análise da conveniência e da necessidade da sua realização (arts. 370 e 371 do CPC). 3.1. A possível oitiva de “pessoas que vivenciaram a execução do contrato” não teria relevância para a aferição da adequação dos preços aplicados, razão por que o indeferimento da prova pretendida pelas requeridas não acarretou prejuízo à elucidação dos fatos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636.886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, fixou tese no Tema 899, segundo a qual “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. 4.1. No julgamento, definido que, no que tange à exegese do §5o do artigo 37, CRFB/1988, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato doloso de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. Para os demais ilícitos, aplica-se a regra da prescritibilidade nos termos do Tema 666: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. 4.2. Segundo o disposto no RE 636.886-RG, o termo inicial do prazo prescricional para ressarcimento ao erário decorre do acórdão do Tribunal de Contas: “4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).” (STF, RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020). 4.3. Como ainda não ocorreu o desfecho do processo de Tomada de Contas Especial perante o TCU – 028.410/2016-5 –, ainda não teve início a contagem do prazo prescricional previsto no art. 37, § 5o, CRFB/1988. Alegação de prescrição afastada.
5. Comprovado superfaturamento no Aditivo Z-17 relacionado ao Convênio 002/2007-CBTU-Metrô/DF, a má-fé decorre do ato ilícito praticado, sendo certo que “A comprovação da má-fé do administrado afasta a regra do prazo decadencial quinquenal da administração para rever seus próprios atos declarados ilegais, quando deles decorre efeito favorável ao particular, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999” (TJDFT. Acórdão 1372148, 00150680820168070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/9/2021, publicado no DJE: 27/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
6. Como já destacado, o princípio do livre convencimento motivado norteia a apreciação da prova pelo magistrado. Ainda conforme art. 479, CPC/2015, o julgador apreciará a prova pericial exteriorizando os motivos que o levaram a considerar ou não as conclusões dos laudos periciais; o julgador não se encontra adstrito ao laudo 6.1. Na hipótese, os laudos periciais não elucidaram a composição de custos unitários das obras, como minuciosamente definido em sentença. Lado outro, tanto a Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR como o Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF (Polícia Federal) se referem a auditoria em serviços relativos a obras de construção civil “tradicionais”, tendo como parâmetro os sistemas oficiais de referência da Administração Pública. Significa dizer que os dois peritos em juízo não infirmaram o destacado em Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR e Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF, provas essas que respaldaram suficientemente o convencimento do prolator da sentença, escorreita a definição de não se valer do contido nos laudos periciais.
7. No caso de sobrepreço/superfaturamento, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento consolidado de que “a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, momento em que se delimita a quota de responsabilidade de cada agente” (STJ, AgInt no REsp 1.827.103/RJ, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29.5.2020). 7.1. “A repartição da obrigação de ressarcir o erário só deve ocorrer quando for possível correlacionar cada conduta a determinadas parcelas do prejuízo. Não havendo como proceder a essa imputação causal, tem-se obrigação solidária.” (STJ, REsp 1872734/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 18/12/2020). 7.2. Como bem pontuou a Procuradoria de Justiça, “eventual divisão interna de tarefas realizadas pelas empresas consorciadas não prevalece perante a Administração Pública e, obviamente, em nada mitiga essa solidariedade prevista em Lei, Edital e contrato. Não se pode olvidar, ainda, que a TC/BR também assinou o Termo de Rescisão Consensual do Contrato n.o 001/92-MC/NOVACAP (fls. 504/507), quando se responsabilizou expressamente em ressarcir os danos eventualmente identificados pelo órgão de controle.” (ID28026219 – p.2). 7.3 Assim é que, apurado pelos órgãos de controle o superfaturamento/sobrepreço, sobre a apelante TC/BR recai também a responsabilidade solidária.
8. Apuração realizada por Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR e Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF concentrou-se no exame de obras de construção civil “tradicionais”, exame que se valeu do SINAPI – Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices – que constitui referência oficial para custos e índices de obras de construção civil. 8.1. A partir da Lei Federal 10.524/2002 (Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO para o ano de 2003), o SINAPI teve sua utilização obrigatória para aferição dos custos unitários de materiais e serviços de obras de construção civil. Desde a edição da LDO 2003 se tornou obrigatória a utilização do SINAPI como balizador dos custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos orçamentos da União, dada a importância dos sistemas referenciais de preços para as contratações públicas. 8.2. No caso, o Aditivo Contratual Z-17, realizado em outubro de 2007, foi regido pela LDO do ano de 2007 – Lei Federal 11.439/2006. No ponto, a utilização do SINAPI era obrigatória. 8.3. Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações efetuadas diretamente com empresas que atuam no mercado. 8.4. A indicação é de “sujeição aos custos do SINAPI como limite para obras executadas com recursos da União, como decorre das disposições contidas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias” (TCU, Acórdão 2.603/2007, Rel. Min. Benjamin Zymler). 8.5. Demonstrado lucro excessivo das empresas-apelantes, resultantes de preços excessivos de itens e serviços de obras de construção civil “tradicionais”, no valor de R$ 8.661.841,52 (oito milhões, seiscentos e sessenta e um mil e oitocentos e quarenta e um reais e cinquenta e dois centavos), constatado sobrepreço/superfaturamento, valores que devem regressar aos cofres públicos.
9. Não há incidência da hipótese considerada no art. 24, LINDB, dado que inexiste revisão de orientação geral sobre a aplicação dos sistemas referenciais de preços adotados para verbas oriundas do Orçamento Geral da União, e sim determinação de observância da regra prevista no art. 115 da Lei Federal 11.439/2006 (LDO-2007) e do entendimento jurisprudencial do TCU vigente à época.
10. Apelações conhecidas; agravos retidos conhecidos, preliminares e prejudiciais rejeitadas, negado provimento ao recurso retido. No mérito, apelações não providas.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. METRÔ/DF. SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO. AGRAVOS RETIDOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS MÉRITO DA APELAÇÃO. METRÔ/DF. SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO. FISCALIZAÇÃO. CGU. POLÍCIA FEDERAL. TCU. DISCUSSÃO SOBRE OS SISTEMAS REFERENCIAIS. PREÇOS DE OBRAS E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL “TRADICIONAIS”. USO DO SINAPI. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 24, LINDB. INSUBSISTÊNCIA.
1. Pela teoria da asserção, pertinência subjetiva da ação é verificada em abstrato e à luz da narrativa apresentada na petição inicial. 1.1. Ação de ressarcimento ao erário em função de alegação de superfaturamento ocorrido em aditivo contratual relacionado à construção de trecho Taguatinga-Ceilândia do Metrô/DF. 1.2. Definição sobre a existência ou não do superfaturamento, eventual responsabilidade individual da apelante TC/BR constituem matéria de mérito. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
2. A causa de pedir constitui-se não somente pela relação jurídica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que fundamentam a pretensão que se entende por resistida, no contexto da teoria da substanciação (STJ, REsp 1043163/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010). 2.1. “Para a adequada delimitação da causa de pedir, de acordo com a teoria da substanciação, acolhida pelo sistema processual, impõe-se ao demandante o dever de, além de expor os fatos que, por sua relevância jurídica, repercutem em seu direito, também apresentar, em justificação, os fundamentos jurídicos deste, aduzindo a que título o ordenamento jurídico acolhe sua pretensão, sendo irrelevante, a esse propósito, a indicação de dispositivos legais (fundamento legal).” (STJ, REsp 1745411/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 2.2. A Empresa requerente – Metrô/DF – narrou pormenorizadamente os fatos que deram origem a lide, agregando os fundamentos jurídicos que demostram a violação do direito. E justificou sua pretensão de restituição ao erário do valor advindo do superfaturamento de obra pública. Preliminar de falta de causa de pedir rejeitada.
3. Pelo princípio da persuasão racional, o magistrado é o destinatário da prova, cabendo-lhe a análise da conveniência e da necessidade da sua realização (arts. 370 e 371 do CPC). 3.1. A possível oitiva de “pessoas que vivenciaram a execução do contrato” não teria relevância para a aferição da adequação dos preços aplicados, razão por que o indeferimento da prova pretendida pelas requeridas não acarretou prejuízo à elucidação dos fatos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636.886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, fixou tese no Tema 899, segundo a qual “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. 4.1. No julgamento, definido que, no que tange à exegese do §5o do artigo 37, CRFB/1988, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de ato doloso de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. Para os demais ilícitos, aplica-se a regra da prescritibilidade nos termos do Tema 666: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. 4.2. Segundo o disposto no RE 636.886-RG, o termo inicial do prazo prescricional para ressarcimento ao erário decorre do acórdão do Tribunal de Contas: “4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).” (STF, RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020). 4.3. Como ainda não ocorreu o desfecho do processo de Tomada de Contas Especial perante o TCU – 028.410/2016-5 –, ainda não teve início a contagem do prazo prescricional previsto no art. 37, § 5o, CRFB/1988. Alegação de prescrição afastada.
5. Comprovado superfaturamento no Aditivo Z-17 relacionado ao Convênio 002/2007-CBTU-Metrô/DF, a má-fé decorre do ato ilícito praticado, sendo certo que “A comprovação da má-fé do administrado afasta a regra do prazo decadencial quinquenal da administração para rever seus próprios atos declarados ilegais, quando deles decorre efeito favorável ao particular, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999” (TJDFT. Acórdão 1372148, 00150680820168070018, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/9/2021, publicado no DJE: 27/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).
6. Como já destacado, o princípio do livre convencimento motivado norteia a apreciação da prova pelo magistrado. Ainda conforme art. 479, CPC/2015, o julgador apreciará a prova pericial exteriorizando os motivos que o levaram a considerar ou não as conclusões dos laudos periciais; o julgador não se encontra adstrito ao laudo 6.1. Na hipótese, os laudos periciais não elucidaram a composição de custos unitários das obras, como minuciosamente definido em sentença. Lado outro, tanto a Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR como o Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF (Polícia Federal) se referem a auditoria em serviços relativos a obras de construção civil “tradicionais”, tendo como parâmetro os sistemas oficiais de referência da Administração Pública. Significa dizer que os dois peritos em juízo não infirmaram o destacado em Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR e Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF, provas essas que respaldaram suficientemente o convencimento do prolator da sentença, escorreita a definição de não se valer do contido nos laudos periciais.
7. No caso de sobrepreço/superfaturamento, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento consolidado de que “a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, momento em que se delimita a quota de responsabilidade de cada agente” (STJ, AgInt no REsp 1.827.103/RJ, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 29.5.2020). 7.1. “A repartição da obrigação de ressarcir o erário só deve ocorrer quando for possível correlacionar cada conduta a determinadas parcelas do prejuízo. Não havendo como proceder a essa imputação causal, tem-se obrigação solidária.” (STJ, REsp 1872734/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 18/12/2020). 7.2. Como bem pontuou a Procuradoria de Justiça, “eventual divisão interna de tarefas realizadas pelas empresas consorciadas não prevalece perante a Administração Pública e, obviamente, em nada mitiga essa solidariedade prevista em Lei, Edital e contrato. Não se pode olvidar, ainda, que a TC/BR também assinou o Termo de Rescisão Consensual do Contrato n.o 001/92-MC/NOVACAP (fls. 504/507), quando se responsabilizou expressamente em ressarcir os danos eventualmente identificados pelo órgão de controle.” (ID28026219 – p.2). 7.3 Assim é que, apurado pelos órgãos de controle o superfaturamento/sobrepreço, sobre a apelante TC/BR recai também a responsabilidade solidária.
8. Apuração realizada por Nota Técnica 1.402-DIURB/SFC/CGU-PR e Laudo 155/2012-INC/DITEC/DPF concentrou-se no exame de obras de construção civil “tradicionais”, exame que se valeu do SINAPI – Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices – que constitui referência oficial para custos e índices de obras de construção civil. 8.1. A partir da Lei Federal 10.524/2002 (Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO para o ano de 2003), o SINAPI teve sua utilização obrigatória para aferição dos custos unitários de materiais e serviços de obras de construção civil. Desde a edição da LDO 2003 se tornou obrigatória a utilização do SINAPI como balizador dos custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos orçamentos da União, dada a importância dos sistemas referenciais de preços para as contratações públicas. 8.2. No caso, o Aditivo Contratual Z-17, realizado em outubro de 2007, foi regido pela LDO do ano de 2007 – Lei Federal 11.439/2006. No ponto, a utilização do SINAPI era obrigatória. 8.3. Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública reproduzem os preços de mercado, e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações efetuadas diretamente com empresas que atuam no mercado. 8.4. A indicação é de “sujeição aos custos do SINAPI como limite para obras executadas com recursos da União, como decorre das disposições contidas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias” (TCU, Acórdão 2.603/2007, Rel. Min. Benjamin Zymler). 8.5. Demonstrado lucro excessivo das empresas-apelantes, resultantes de preços excessivos de itens e serviços de obras de construção civil “tradicionais”, no valor de R$ 8.661.841,52 (oito milhões, seiscentos e sessenta e um mil e oitocentos e quarenta e um reais e cinquenta e dois centavos), constatado sobrepreço/superfaturamento, valores que devem regressar aos cofres públicos.
9. Não há incidência da hipótese considerada no art. 24, LINDB, dado que inexiste revisão de orientação geral sobre a aplicação dos sistemas referenciais de preços adotados para verbas oriundas do Orçamento Geral da União, e sim determinação de observância da regra prevista no art. 115 da Lei Federal 11.439/2006 (LDO-2007) e do entendimento jurisprudencial do TCU vigente à época.
10. Apelações conhecidas; agravos retidos conhecidos, preliminares e prejudiciais rejeitadas, negado provimento ao recurso retido. No mérito, apelações não providas.