Tribunal: TJDFT
Processo: 0710769-10.2017.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745. SELETIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Apelação em ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 1.3. Após a propositura de apelação, julgada improcedente, e de Recurso Extraordinário, retornam os autos para que seja observado o disposto nos artigos 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil (ID 11063371), considerando que o recurso versa sobre o Tema 745 examinado na sistemática da repercussão geral (RE 714.139-RG/SC).
2. Preliminar de ilegitimidade ativa – contribuinte de fato – rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016).
3. Da repercussão geral – tema 745 STF. No âmbito local, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. 3.1. Todavia, a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) foi reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral.
4. Sentença reformada para afastar a incidência de ICMS em alíquotas superiores a 18% sobre a energia elétrica classes industrial e comercial acima de 1.000 KWh mensais, devendo serem restituídos os valores indevidamente pagos pela autora nos cinco anos anteriores à propositura e vencidos durante a demanda.
5. Parte ré condenada ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, que segundo a petição inicial é de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
6. Apelação provida.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745. SELETIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Apelação em ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 1.3. Após a propositura de apelação, julgada improcedente, e de Recurso Extraordinário, retornam os autos para que seja observado o disposto nos artigos 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil (ID 11063371), considerando que o recurso versa sobre o Tema 745 examinado na sistemática da repercussão geral (RE 714.139-RG/SC).
2. Preliminar de ilegitimidade ativa – contribuinte de fato – rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016).
3. Da repercussão geral – tema 745 STF. No âmbito local, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. 3.1. Todavia, a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) foi reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral.
4. Sentença reformada para afastar a incidência de ICMS em alíquotas superiores a 18% sobre a energia elétrica classes industrial e comercial acima de 1.000 KWh mensais, devendo serem restituídos os valores indevidamente pagos pela autora nos cinco anos anteriores à propositura e vencidos durante a demanda.
5. Parte ré condenada ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, que segundo a petição inicial é de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
6. Apelação provida.