Tribunal: TJDFT
Processo: 0700988-22.2021.8.07.0018
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.
1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, incs. VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz no que tange à cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinadora de normas gerais.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal, modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação.
4. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1.093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar a benesse, mas essa não foi a intenção da modulação proposta.
5. Apelação do Distrito Federal provida.
6. Apelação da Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda. julgada prejudicada.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.
1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, incs. VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz no que tange à cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinadora de normas gerais.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal, modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação.
4. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1.093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar a benesse, mas essa não foi a intenção da modulação proposta.
5. Apelação do Distrito Federal provida.
6. Apelação da Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda. julgada prejudicada.