Tribunal: TJDFT
Processo: 0735340-12.2021.8.07.0016
Órgão julgador: ARNALDO CORRÊA SILVA
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADMINISTRADOR. CODHAB. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente pedido para determinar à Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de administrador. Recurso inominado próprio, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Em seu recurso, o autor narrou ter sido aprovado em 17o lugar no concurso da ré para o cargo de Administrador e a validade do certame foi prorrogada até 03/04/2022. Alegou que o quadro de pessoal da requerida é formado por empregados cedidos e comissionados para realizar as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovado, razão pela qual houve preterição, devendo sua nomeação ser imediata.
3. Intervenção do Ministério Público. O art. 178 do CPC prevê, in verbis: “Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I - interesse público ou social; II - interesse de incapaz; III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”. O caso concreto não se amolda a nenhuma das hipóteses de intimação do MP, haja vista que se trata de pedido particularizado e individualizado, não havendo qualquer vínculo de ação pública. Preliminar rejeitada.
4. Inversão do ônus da prova. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. A distribuição dinâmica do ônus da prova tem caráter extraordinário e só deve ser adotada quando houver claro e insuperável obstáculo à produção da prova, segundo a inteligência do artigo 373, § 1o, do Código de Processo Civil. No caso concreto, não há que se falar em inversão, porque o autor poderia ter requerido à instituição pública toda a documentação pertinente apta a comprovar suas alegações.
5. O cerne da controvérsia é a eventual preterição na nomeação em cargo público para o qual o autor/recorrente obteve aprovação em concurso público.
6. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
7. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação e não existem vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
8. A alegação de nomeação de servidores comissionados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
9. Não há qualquer prova de que as vagas preenchidas pelos servidores comissionados têm por objeto o desempenho das atribuições inerentes ao cargo do auto.
10. Igualmente não há que se falar em preterição por haver servidores cedidos para a função. O recorrente não trouxe prova nos autos de que o recorrido estaria utilizando servidores cedidos de outros órgãos para desempenhar as mesmas funções dos aprovados no concurso público. Ademais, a alocação dos servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita ao âmbito de discricionariedade dos gestores, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, imiscuir na forma de distribuição dos servidores dentro dos órgãos públicos (Princípio da Separação dos Poderes).
11. Ademais, a administração pública pode realizar a nomeação da parte autora até o final do prazo de validade do concurso, que ainda não expirou.
12. Por fim, ressalta-se que a ação (n°0721591- 25.2021.8.07.0001) citada pelo autor não se amolda ao caso concreto, porque nela o requerente foi aprovado dentro do número de vagas.
13. Nesse sentido: “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO CODHAB. ASSISTENTE-AGENTE ADMINISTRATIVO. CANDIDATO DENTRO DAS VAGAS. NOMEAÇÃO CARGO EM COMISSÃO. ATIVIDADE DIVERSA DO AUTOR. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VIGENTE. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO DO AUTOR. PROVIDO DA RÉ. REFORMA DA SENTENÇA. 1. Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para determinar a nomeação e subsequente posse do autor. Em suas razões requer a condenação em danos morais, inaplicabilidade da Lei 6.662/2020 e que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. De outro lado, a ré/recorrente alega a impossibilidade jurídica de dar cumprimento à nomeação do autor sob o argumento de que não há ato normativo de criação de cargo efetivo no âmbito da CODHAB. (...). 7. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, no julgamento do RE 837.311/PI (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), ocorrido em 09/12/2015, de relatoria do Min. Luiz Fux, a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 8. Assim, segundo o mencionado entendimento, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público está configurado nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 9. Ocorre que o autor apesar de aprovado dentro no número de vagas, não logrou êxito em comprovar sua preterição tampouco a abertura de novo certame. Na espécie, a administração pública ainda pode realizar a sua nomeação até o final do prazo de validade do concurso. 10. Na espécie, em que pese a alegação de preterição em relação ao autor, a documentação de ID 26680868 revela que, após a publicação da homologação do concurso, houve novas contratações, porém, para cargos em comissão. Não podendo olvidar que estes envolvem atribuições de direção, de assessoramento e de assistência superior, além de ser de livre nomeação e exoneração no âmbito da CODHAB, ou seja, atribuições diversas ao cargo em que o autor foi aprovado. 11. Outrossim, ainda, que a classificação do autor candidato seja o 1o lugar e dentro do número de vagas, o seu direito subjetivo é no sentido de que seja nomeado dentro do prazo de validade do concurso. No caso, este não expirou, podendo, inclusive, ser prorrogado por mais 2 (dois) anos pela administração pública indireta. 12. Não verificada a preterição do autor no certame, cujo o prazo de validade não findou, conclui-se que não há ilegalidade ou lesão ao direito do autor até o presente momento, uma vez que foge do controle judicial a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento da contratação dentro do prazo de validade do concurso. (...). 15. Diante o exposto, a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. 16. RECURSO CONHECIDO e IMPROVIDO em relação ao autor e RECURSO CONHECIDO e PROVIDO em relação à ré para reformar a sentença e revogar a decisão de ID 26680881 e julgar improcedentes os pedidos autorais. 17. Condeno o autor/recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, estes em 10% sobre o valor da causa, contudo, suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC. (Acórdão 1368475, 07497398020208070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 27/8/2021, publicado no DJE: 15/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”
14. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Condenado o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa a exigibilidade de tais verbas ante a gratuidade de justiça deferida.
15 A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ADMINISTRADOR. CODHAB. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS. SERVIDORES CEDIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A parte autora se insurge contra a sentença que julgou improcedente pedido para determinar à Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal sua imediata nomeação e posse no cargo de administrador. Recurso inominado próprio, regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.
2. Em seu recurso, o autor narrou ter sido aprovado em 17o lugar no concurso da ré para o cargo de Administrador e a validade do certame foi prorrogada até 03/04/2022. Alegou que o quadro de pessoal da requerida é formado por empregados cedidos e comissionados para realizar as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovado, razão pela qual houve preterição, devendo sua nomeação ser imediata.
3. Intervenção do Ministério Público. O art. 178 do CPC prevê, in verbis: “Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I - interesse público ou social; II - interesse de incapaz; III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”. O caso concreto não se amolda a nenhuma das hipóteses de intimação do MP, haja vista que se trata de pedido particularizado e individualizado, não havendo qualquer vínculo de ação pública. Preliminar rejeitada.
4. Inversão do ônus da prova. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. A distribuição dinâmica do ônus da prova tem caráter extraordinário e só deve ser adotada quando houver claro e insuperável obstáculo à produção da prova, segundo a inteligência do artigo 373, § 1o, do Código de Processo Civil. No caso concreto, não há que se falar em inversão, porque o autor poderia ter requerido à instituição pública toda a documentação pertinente apta a comprovar suas alegações.
5. O cerne da controvérsia é a eventual preterição na nomeação em cargo público para o qual o autor/recorrente obteve aprovação em concurso público.
6. A aprovação no concurso público fora das vagas previstas no edital do certame gera mera expectativa de direito. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Tese de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI.
7. O caso concreto não se encaixa nas exigências acima, porque a parte autora não foi aprovada dentro no número de vagas do edital, não houve inobservância da ordem de classificação e nomeação e não existem vagas em aberto a serem preenchidas pela Administração.
8. A alegação de nomeação de servidores comissionados não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, em direito subjetivo à nomeação. Nesse contexto, o Poder Judiciário não pode impor que a Administração Pública assuma as despesas com contratação de servidores efetivos, cuja atribuição encontra-se no juízo de conveniência e de oportunidade da própria Administração.
9. Não há qualquer prova de que as vagas preenchidas pelos servidores comissionados têm por objeto o desempenho das atribuições inerentes ao cargo do auto.
10. Igualmente não há que se falar em preterição por haver servidores cedidos para a função. O recorrente não trouxe prova nos autos de que o recorrido estaria utilizando servidores cedidos de outros órgãos para desempenhar as mesmas funções dos aprovados no concurso público. Ademais, a alocação dos servidores públicos dentro da Administração Pública, em tese, está adstrita ao âmbito de discricionariedade dos gestores, não cabendo ao Poder Judiciário, portanto, imiscuir na forma de distribuição dos servidores dentro dos órgãos públicos (Princípio da Separação dos Poderes).
11. Ademais, a administração pública pode realizar a nomeação da parte autora até o final do prazo de validade do concurso, que ainda não expirou.
12. Por fim, ressalta-se que a ação (n°0721591- 25.2021.8.07.0001) citada pelo autor não se amolda ao caso concreto, porque nela o requerente foi aprovado dentro do número de vagas.
13. Nesse sentido: “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO CODHAB. ASSISTENTE-AGENTE ADMINISTRATIVO. CANDIDATO DENTRO DAS VAGAS. NOMEAÇÃO CARGO EM COMISSÃO. ATIVIDADE DIVERSA DO AUTOR. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. VIGENTE. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS. IMPROVIDO DO AUTOR. PROVIDO DA RÉ. REFORMA DA SENTENÇA. 1. Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para determinar a nomeação e subsequente posse do autor. Em suas razões requer a condenação em danos morais, inaplicabilidade da Lei 6.662/2020 e que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. De outro lado, a ré/recorrente alega a impossibilidade jurídica de dar cumprimento à nomeação do autor sob o argumento de que não há ato normativo de criação de cargo efetivo no âmbito da CODHAB. (...). 7. Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, no julgamento do RE 837.311/PI (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), ocorrido em 09/12/2015, de relatoria do Min. Luiz Fux, a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 8. Assim, segundo o mencionado entendimento, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público está configurado nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 9. Ocorre que o autor apesar de aprovado dentro no número de vagas, não logrou êxito em comprovar sua preterição tampouco a abertura de novo certame. Na espécie, a administração pública ainda pode realizar a sua nomeação até o final do prazo de validade do concurso. 10. Na espécie, em que pese a alegação de preterição em relação ao autor, a documentação de ID 26680868 revela que, após a publicação da homologação do concurso, houve novas contratações, porém, para cargos em comissão. Não podendo olvidar que estes envolvem atribuições de direção, de assessoramento e de assistência superior, além de ser de livre nomeação e exoneração no âmbito da CODHAB, ou seja, atribuições diversas ao cargo em que o autor foi aprovado. 11. Outrossim, ainda, que a classificação do autor candidato seja o 1o lugar e dentro do número de vagas, o seu direito subjetivo é no sentido de que seja nomeado dentro do prazo de validade do concurso. No caso, este não expirou, podendo, inclusive, ser prorrogado por mais 2 (dois) anos pela administração pública indireta. 12. Não verificada a preterição do autor no certame, cujo o prazo de validade não findou, conclui-se que não há ilegalidade ou lesão ao direito do autor até o presente momento, uma vez que foge do controle judicial a discricionariedade da Administração Pública quanto ao momento da contratação dentro do prazo de validade do concurso. (...). 15. Diante o exposto, a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. 16. RECURSO CONHECIDO e IMPROVIDO em relação ao autor e RECURSO CONHECIDO e PROVIDO em relação à ré para reformar a sentença e revogar a decisão de ID 26680881 e julgar improcedentes os pedidos autorais. 17. Condeno o autor/recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, estes em 10% sobre o valor da causa, contudo, suspendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3o, do NCPC. (Acórdão 1368475, 07497398020208070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 27/8/2021, publicado no DJE: 15/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”
14. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Condenado o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do recorrido, estes últimos fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa. Suspensa a exigibilidade de tais verbas ante a gratuidade de justiça deferida.
15 A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.