Tribunal: TJDFT
Processo: 0703782-79.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC 190/2022. INOCORRENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. ALÍQUOTA. BASE DUPLA. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO. INOCORRENTE. COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA SEGURANÇA. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE IMPETRADA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.
1. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.
2. Não há razões para que o feito fique suspenso em razão da determinação de suspensão de segurança deferida pela Presidência deste eg. TJDFT nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000 e a submissão do tema do Conselho Especial desta Casa de Justiça, uma vez que nos referidos processos não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria controvertida referente à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL regulamento na LC 190/2022.
3. Conforme determina o artigo 4o, § 9o da Lei 8.437/1992 e a Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, a suspensão da liminar, deferida pelo Presidente do Tribunal, deve vigorar até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, salvo determinação em contrário na decisão que a deferir.
3.1. A decisão proferida pela Presidência do TJDFT nos autos do pedido de suspensão de segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000 não faz qualquer ressalta expressa no sentido de que os efeitos da suspensão devem ser cessados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito dos autos principais, razão pela qual os efeitos da sentença concessiva da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do feito.
4. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093.
5. A Lei Complementar no 190/2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional.
5.1. Considerando que a Lei Complementar 190/2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023.
6. Não há inconstitucionalidade no artigo 3a da LC 190/2022, pois não houve a aplicação de um princípio não expresso na Constituição da República, mas sim a simples determinação de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal deveriam ser observados, nos termos já expostos na Carta Magna, bem como não houve ofensa ao pacto federativo, uma vez que não houve a criação de nova hipótese de anterioridade.
7. O julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), em que a Suprema Corte entendeu ser necessária a edição de lei complementar para regular o mecanismo de compensação entre os Estados, é inaplicável aos casos em que o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS, pois naquele julgamento foi analisado tão somente em que haja destinação de bens serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.
7.1. A validade da cobrança decorre da própria Constituição Federal, que já previa, antes mesmo da EC 87/2015, a possibilidade de cobrança da diferenciação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, regulamentada pela LC 87/96 (Lei Kandir), que previu a diferenciação entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (artigo 6o, § 1o).
8. Inexiste afronta à Constituição quanto à previsão das alíquotas na Lei Complementar 190/2022, uma vez que há disposição expressa no sentido de que o ICMS-DIFAL deve ser calculado a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual.
9. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressaltada nas súmulas 269 e 271, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. Precedentes.
10. Recurso da impetrante conhecido e não provido. Recurso do impetrado e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REJEITADA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. ACOLHIDA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC 190/2022. INOCORRENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093. ALÍQUOTA. BASE DUPLA. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO. INOCORRENTE. COMPENSAÇÃO. EFEITOS DA SEGURANÇA. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE IMPETRADA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.
1. Restando demonstrado que a parte impetrante se insurge contra a exação tributária que considera inconstitucional, além de haver comprovação de que vem suportando com o pagamento do imposto, o que gera o justo de receio de que cobrança continue sendo cobrada, não há que se falar em inadequação do mandando de segurança. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.
2. Não há razões para que o feito fique suspenso em razão da determinação de suspensão de segurança deferida pela Presidência deste eg. TJDFT nos autos 0706978-14.2022.8.07.0000 e a submissão do tema do Conselho Especial desta Casa de Justiça, uma vez que nos referidos processos não houve a determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria controvertida referente à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL regulamento na LC 190/2022.
3. Conforme determina o artigo 4o, § 9o da Lei 8.437/1992 e a Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, a suspensão da liminar, deferida pelo Presidente do Tribunal, deve vigorar até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, salvo determinação em contrário na decisão que a deferir.
3.1. A decisão proferida pela Presidência do TJDFT nos autos do pedido de suspensão de segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000 não faz qualquer ressalta expressa no sentido de que os efeitos da suspensão devem ser cessados antes do trânsito em julgado da decisão de mérito dos autos principais, razão pela qual os efeitos da sentença concessiva da segurança devem ficar suspensos até o trânsito em julgado do feito.
4. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093.
5. A Lei Complementar no 190/2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional.
5.1. Considerando que a Lei Complementar 190/2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023.
6. Não há inconstitucionalidade no artigo 3a da LC 190/2022, pois não houve a aplicação de um princípio não expresso na Constituição da República, mas sim a simples determinação de que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal deveriam ser observados, nos termos já expostos na Carta Magna, bem como não houve ofensa ao pacto federativo, uma vez que não houve a criação de nova hipótese de anterioridade.
7. O julgamento do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), em que a Suprema Corte entendeu ser necessária a edição de lei complementar para regular o mecanismo de compensação entre os Estados, é inaplicável aos casos em que o destinatário da mercadoria é contribuinte do ICMS, pois naquele julgamento foi analisado tão somente em que haja destinação de bens serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.
7.1. A validade da cobrança decorre da própria Constituição Federal, que já previa, antes mesmo da EC 87/2015, a possibilidade de cobrança da diferenciação de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, regulamentada pela LC 87/96 (Lei Kandir), que previu a diferenciação entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. (artigo 6o, § 1o).
8. Inexiste afronta à Constituição quanto à previsão das alíquotas na Lei Complementar 190/2022, uma vez que há disposição expressa no sentido de que o ICMS-DIFAL deve ser calculado a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual.
9. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ressaltada nas súmulas 269 e 271, o mandado de segurança não se presta aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. Precedentes.
10. Recurso da impetrante conhecido e não provido. Recurso do impetrado e Remessa Necessária conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada.