Tribunal: TJDFT
Processo: 0729513-02.2020.8.07.0001
Órgão julgador: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2022-10-27
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRESENÇA. ACERVO SUFICIENTE. DOLO ESPECÍFICO. CONFIGURADO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE CRIMES EXCEDENTES DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIÁVEL. ATENUANTE GENÉRICA. INAPLICÁVEL.
I - Não há que se falar em absolvição da prática do delito descrito no art. 1o, II, da Lei no 8.137/1990, quando comprovado nos autos, por meio de procedimento fiscal, prova oral e demais elementos da ação penal, que a empresa administrada pelo réu depois de constituída de forma irregular, foi excluída de ofício do Simples Nacional, porém deixou de regularizar a situação fiscal, para novo e regular enquadramento, nada obstante a concessão de prazo para tanto.
II - O dolo específico exigido para a configuração do crime tipificado no art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990, consoante entendimento firmado pelo STF no julgamento do RHC no 163.334/SC, ficou demonstrado pela grande quantidade de condutas ilícitas, pela própria declaração do agente de que optou por não pagar os tributos para comprar mercadorias, bem assim pela contumácia configurada por duas ações penais em razão dos mesmos crimes.
III - Inviável a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de crimes que excedem os utilizados para a aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços), sob pena de se incorrer em bis in idem.
IV - Diante do redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, fica sem efeito prático o eventual reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66, do CP, considerando a Súmula 231 do STJ.
V - Ainda que assim não fosse, para o reconhecimento da atenuante em razão de suposta dificuldade financeira da empresa, a Defesa deveria ter comprovado situação extrema que não possibilitasse alternativa socialmente menos danosa que o não recolhimento do tributo devido, consoante determina o art. 156 do CPP.
VI - Fixada pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão para réu primário, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime adequado para o cumprimento é o aberto, na forma do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
VII - Atendidos os requisitos do art. 44 do CP, devem ser substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRESENÇA. ACERVO SUFICIENTE. DOLO ESPECÍFICO. CONFIGURADO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. QUANTIDADE DE CRIMES EXCEDENTES DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIÁVEL. ATENUANTE GENÉRICA. INAPLICÁVEL.
I - Não há que se falar em absolvição da prática do delito descrito no art. 1o, II, da Lei no 8.137/1990, quando comprovado nos autos, por meio de procedimento fiscal, prova oral e demais elementos da ação penal, que a empresa administrada pelo réu depois de constituída de forma irregular, foi excluída de ofício do Simples Nacional, porém deixou de regularizar a situação fiscal, para novo e regular enquadramento, nada obstante a concessão de prazo para tanto.
II - O dolo específico exigido para a configuração do crime tipificado no art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990, consoante entendimento firmado pelo STF no julgamento do RHC no 163.334/SC, ficou demonstrado pela grande quantidade de condutas ilícitas, pela própria declaração do agente de que optou por não pagar os tributos para comprar mercadorias, bem assim pela contumácia configurada por duas ações penais em razão dos mesmos crimes.
III - Inviável a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de crimes que excedem os utilizados para a aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços), sob pena de se incorrer em bis in idem.
IV - Diante do redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, fica sem efeito prático o eventual reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66, do CP, considerando a Súmula 231 do STJ.
V - Ainda que assim não fosse, para o reconhecimento da atenuante em razão de suposta dificuldade financeira da empresa, a Defesa deveria ter comprovado situação extrema que não possibilitasse alternativa socialmente menos danosa que o não recolhimento do tributo devido, consoante determina o art. 156 do CPP.
VI - Fixada pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão para réu primário, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime adequado para o cumprimento é o aberto, na forma do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
VII - Atendidos os requisitos do art. 44 do CP, devem ser substituídas as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.