Tribunal: TJDFT
Processo: 0700512-86.2018.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700512-86.2018.8.07.0018 RECORRENTE: PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS SA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6130028): (...) A Requerente sustentou que, no Distrito Federal, o ICMS está sujeito às alíquotas de 25% para fornecimento de energia elétrica e 28% para serviço de comunicação e tais alíquotas violam princípios constitucionais, devendo ser aplicada a alíquota geral ordinária de 18% sobre o ICMS. Contudo, o art. 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal prevê que: (...) Vê-se pelo dispositivo constitucional que foi atribuído ao Distrito Federal, no âmbito distrital, a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e mais, com base em critérios de conveniência e oportunidade definir a alíquota, de forma que tal matéria passa a ser da competência exclusiva deste ente federado. Dentro deste contexto, foi editada a Lei Distrital 1.254/96, regulamentada pelo Decreto no 18.955/97 e alterada pelas Leis no 1.915/1998, no 5.452/2015 e no 5.545/2015, que estabeleceu que, com relação à energia elétrica (art. 18, II, item 13, alínea b), nas operações e prestações internas, a alíquota do ICMS será de 21% para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais. Com relação ao serviço de comunicação (art. 18, II, item 18, alínea f, da referida norma), a alíquota do ICMS será de 28% para serviços de comunicações. Desse modo, observa-se que a norma em questão não feriu qualquer dispositivo constitucional, seja porque a matéria foi disposta em razão da competência deste ente federado atribuída na Constituição Federal; seja porque obedeceu ao caráter seletivo do tributo em razão da essencialidade da mercadoria e do serviço, faculdade atribuída pela Carta Magna; seja porque a norma em questão ainda se atentou para a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva maior do contribuinte. Impõe, ainda, considerar que a fixação da alíquota se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal deste ente federado, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir nesta última seara, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, determino que todas as publicações referentes à parte recorrente sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Rubens Antonio Alves, OAB/SP 181.294, e Solange Cardoso Alves, OAB/SP 122.663, conforme requerido em ID 33559271. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700512-86.2018.8.07.0018 RECORRENTE: PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS SA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 6130028): (...) A Requerente sustentou que, no Distrito Federal, o ICMS está sujeito às alíquotas de 25% para fornecimento de energia elétrica e 28% para serviço de comunicação e tais alíquotas violam princípios constitucionais, devendo ser aplicada a alíquota geral ordinária de 18% sobre o ICMS. Contudo, o art. 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal prevê que: (...) Vê-se pelo dispositivo constitucional que foi atribuído ao Distrito Federal, no âmbito distrital, a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e mais, com base em critérios de conveniência e oportunidade definir a alíquota, de forma que tal matéria passa a ser da competência exclusiva deste ente federado. Dentro deste contexto, foi editada a Lei Distrital 1.254/96, regulamentada pelo Decreto no 18.955/97 e alterada pelas Leis no 1.915/1998, no 5.452/2015 e no 5.545/2015, que estabeleceu que, com relação à energia elétrica (art. 18, II, item 13, alínea b), nas operações e prestações internas, a alíquota do ICMS será de 21% para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais. Com relação ao serviço de comunicação (art. 18, II, item 18, alínea f, da referida norma), a alíquota do ICMS será de 28% para serviços de comunicações. Desse modo, observa-se que a norma em questão não feriu qualquer dispositivo constitucional, seja porque a matéria foi disposta em razão da competência deste ente federado atribuída na Constituição Federal; seja porque obedeceu ao caráter seletivo do tributo em razão da essencialidade da mercadoria e do serviço, faculdade atribuída pela Carta Magna; seja porque a norma em questão ainda se atentou para a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva maior do contribuinte. Impõe, ainda, considerar que a fixação da alíquota se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal deste ente federado, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir nesta última seara, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, determino que todas as publicações referentes à parte recorrente sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Rubens Antonio Alves, OAB/SP 181.294, e Solange Cardoso Alves, OAB/SP 122.663, conforme requerido em ID 33559271. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031