Tribunal: TJDFT
Processo: 0742398-48.2020.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0742398-48.2020.8.07.0001 RECORRENTE: GERFESON DINIZ DA COSTA E SILVA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DESPACHO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça. Nos autos há a discussão sobre a “possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006”, matéria objeto de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, que foi decidida no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139). Confira-se a ementa abaixo: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. (...) 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). (g.n.). Por outro lado, a turma julgadora concluiu que (ID 38444881): APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇAO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LAD). AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME. DESCABIMENTO. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. ART. 33, §2o, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.1. Apelação criminal contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06. 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação para a conduta de que trata o § 3o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por conta da incidência de atenuantes, em razão do óbice intransponível da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça. Entendimento que é compatível com a Constituição Federal, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 597270, em sede de repercussão geral. 4. Considerada a existência de ação penal em curso também pela prática de tráfico de drogas cometidos alguns meses antes, e no mesmo local, autorizada a conclusão de que o réu é envolvido com atividade criminosa de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. 5. Se a reprimenda fixada é superior a quatro anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em obediência ao ditame legal disposto no artigo 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. 6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena for superior a 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, do Código Penal. 7. Apelação conhecida e desprovida. Considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pela Corte Superior, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso especial à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0742398-48.2020.8.07.0001 RECORRENTE: GERFESON DINIZ DA COSTA E SILVA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DESPACHO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pela Primeira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça. Nos autos há a discussão sobre a “possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006”, matéria objeto de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, que foi decidida no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema 1.139). Confira-se a ementa abaixo: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.o, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. (...) 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 18/8/2022). (g.n.). Por outro lado, a turma julgadora concluiu que (ID 38444881): APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇAO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LAD). AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME. DESCABIMENTO. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. ART. 33, §2o, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.1. Apelação criminal contra a sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06. 2. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório resta evidenciada a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação para a conduta de que trata o § 3o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por conta da incidência de atenuantes, em razão do óbice intransponível da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça. Entendimento que é compatível com a Constituição Federal, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 597270, em sede de repercussão geral. 4. Considerada a existência de ação penal em curso também pela prática de tráfico de drogas cometidos alguns meses antes, e no mesmo local, autorizada a conclusão de que o réu é envolvido com atividade criminosa de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. 5. Se a reprimenda fixada é superior a quatro anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em obediência ao ditame legal disposto no artigo 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. 6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena for superior a 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, do Código Penal. 7. Apelação conhecida e desprovida. Considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pela Corte Superior, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso especial à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A031