Tribunal: TJDFT
Processo: 0700981-30.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO FEITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PERANTE O STF. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). CONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.
1 – Deve ser rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo Apelado, pois, no caso, a declaração de inconstitucionalidade é apenas causa de pedir da demanda, tendo apontado a parte Impetrante o justo receio de que venha a continuar a ser dela exigida exação tributária inconstitucional relativamente ao ICMS-DIFAL, o que restou exemplificado em comprovação documental nestes autos. Ademais, dizer sobre a existência de direito líquido e certo é questão atinente ao julgamento do mérito do presente recurso.
2 – No que se refere à ilegitimidade ativa ad causam, a preliminar também deve ser rejeitada, porque, além de não ter sido suscitada na origem, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
3 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não for editada a lei complementar federal sobre o assunto.
4 – Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se o julgamento de procedência dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, até que seja editada Lei Complementar Federal disciplinando a matéria.
5 – O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele.
6 – Na modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, o STF determinou que a decisão produza efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/15, a partir de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. No julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF esclareceu que o marco temporal para a aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como vinham entendendo os Tribunais de Justiça.
7 – Como a presente ação mandamental foi ajuizada posteriormente à data do julgamento do Tema 1093, a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL somente produzirá efeitos em relação à Impetrante a partir do exercício financeiro de 2022, estando o presente Writ alcançado pela modulação de efeitos.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível desprovida.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO FEITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PERANTE O STF. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). CONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA.
1 – Deve ser rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo Apelado, pois, no caso, a declaração de inconstitucionalidade é apenas causa de pedir da demanda, tendo apontado a parte Impetrante o justo receio de que venha a continuar a ser dela exigida exação tributária inconstitucional relativamente ao ICMS-DIFAL, o que restou exemplificado em comprovação documental nestes autos. Ademais, dizer sobre a existência de direito líquido e certo é questão atinente ao julgamento do mérito do presente recurso.
2 – No que se refere à ilegitimidade ativa ad causam, a preliminar também deve ser rejeitada, porque, além de não ter sido suscitada na origem, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
3 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não for editada a lei complementar federal sobre o assunto.
4 – Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se o julgamento de procedência dos pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias pelas Autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, até que seja editada Lei Complementar Federal disciplinando a matéria.
5 – O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele.
6 – Na modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, o STF determinou que a decisão produza efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/15, a partir de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. No julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF esclareceu que o marco temporal para a aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como vinham entendendo os Tribunais de Justiça.
7 – Como a presente ação mandamental foi ajuizada posteriormente à data do julgamento do Tema 1093, a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL somente produzirá efeitos em relação à Impetrante a partir do exercício financeiro de 2022, estando o presente Writ alcançado pela modulação de efeitos.
Preliminares rejeitadas.
Apelação Cível desprovida.