Tribunal: TJDFT
Processo: 0705340-62.2017.8.07.0018
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate.
2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços.
3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade.
4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento).
5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido.
6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata.
7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate.
2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços.
3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade.
4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento).
5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido.
6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata.
7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação.