Tribunal: TJDFT
Processo: 0706047-82.2021.8.07.0020
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECURITIZADOR. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. VÍCIO CONSENTIMENTO. NÃO COMPROVADO. RESILILÇÃO COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL E SINAL. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DO SINAL, COMISSÃO DE CORRETAGEM, PARCELA DE FRUIÇÃO E COTA PARTE IPTU. LEI 13.786.2018. APLICABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM RELAÇÃO A SECURITIZADORA DA CONDENAÇÃO DE DEVOLVER VALORES. RECURSO DA 2a RÉ/RECORRENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA 3a RÉ/RECORRENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço dos recursos.
2. Recurso interposto pelas 2a ré/recorrente (NG 20 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A.) e 3a ré/recorrente (FORTE SECURITIZDORA S.A.) em face da sentença prolatada pelo 1o Juizado Especial Cível de Águas Claras, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, declarando a nulidade do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em condomínio em multipropriedade, a inexistência de débitos da recorrida, e condenando os recorrentes, solidariamente, a restituir R$ 4.064,23 à recorrida.
3. Em suas razões recursais, a 2a ré/recorrente aduz que: 1) deve prevalecer a autonomia privada, respeitando o ato jurídico perfeito, por inexistir vício do negócio jurídico, 2) a recorrida foi clara e especificamente informada da natureza do negócio jurídico de compra e venda de imóvel em condomínio em multipropriedade, com especificação das regras, não existindo fundamento para resolução contratual por culpa da recorrente, 3) há resilição contratual (distrato) por iniciativa da recorrida, devendo-se aplicar a Lei no 13.786/2018, porquanto o contrato foi firmado em 18/05/2021, com devolução parcial dos valores pagos, retidas as despesas previstas no art. 67-A da referida lei bem como a indenização pela fruição do imóvel, 4) os juros de mora devem ter termo inicial após o trânsito em julgado, na forma da tese fixada no Tema 1.002 de Recurso Especial Repetitivo. Por sua vez, a 3a ré/recorrente, suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, por ser mera securitizadora, no mérito, defendeu a inexistência de relação jurídica contratual com a recorrida, não devendo responder pela condenação.
4. Em contrarrazões, a recorrida defende: 1) ser inaplicável a Lei no 13.786/2018, porquanto inexiste inadimplemento seu, 2) correta a sentença que condenou as recorrentes a devolver a comissão de corretagem, em razão da anulação do negócio jurídico, 3) a recorrida nunca usufruiu do imóvel, não podendo ser retida a indenização por fruição.
5. A legitimidade passiva ad causam se afere à luz da teoria da asserção, cabendo ao magistrado apreciar as alegações autorais, com base no que aparentemente presume-se da petição inicial. No caso dos autos, na petição inicial a recorrida afirma que, ao pagar as parcelas da operação realizada, os valores eram direcionados para as recorrentes. Portanto, a 3a ré/recorrente é legítima para responder aos pedidos formulados. REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMDADE PASSSIVA.
6. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
7. Do recurso inominado interposto pela 2a ré/recorrente. Inicialmente, é importante fazer a distinção entre os contratos firmados pelas partes. Foram celebrados dois contratos, quais sejam: 7.1. Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária, no regime de multipropriedade (ID 31806845 e ID 31807853), cuja proposta consta do documento de ID 31807858; e, 7.2. Contrato de Associação para utilização do WAM Fidelidade, por tempo determinado, vinculado à aquisição de Cota/Fração Imobiliária, constante a partir da página 5 do documento de ID 31807858. O primeiro contrato (7.1) se refere à aquisição de fração de tempo de propriedade imobiliária em condomínio de multipropriedade. Por outro lado, o segundo contrato (7.2), assinado pela recorrida (ID 31807858 – página 8) tem como objeto a associação ao Programa de Vantagens, que permite ao associado efetuar reservas de pacotes de viagens e possibilidade de integrar o quadro de participantes do Programa de Intercâmbio. Essa distinção foi feita de forma clara, conforme consta no minuto 11 (onze) do áudio juntado aos autos pela recorrida ao ID 31806855.
8. A afirmação da recorrida de que foi induzida em erro substancial quanto ao objeto principal da declaração de vontade não merece prosperar. A recorrida afirmou, em sua petição inicial, que teria direito a utilização de 14 (quatorze) diárias por ano, cuja utilização teria como único requisito a disponibilidade de datas. Alegou, ainda, que não houve expressa declaração sobre a existência de cronograma de uso. Contudo, a recorrida assinou o Checklist Informações Gerais (ID 31807858 – pág. 2) onde consta que entendeu claramente o conceito de multipropriedade. Inclusive, no áudio juntado pela recorrida, há expressa menção sobre a existência de “plano de diárias de cada proprietário”, conforme consta dos minutos 16’43” ao 17’55”.
9. Reforça a conclusão de que a recorrida sabia do cronograma de uso, o fato de este cronograma estar previsto expressamente no contrato por ela assinado, conforme Cláusula Segunda, § 4o do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel em condomínio em multipropriedade (ID 31806845 – pág. 3), juntado pela recorrida, o qual foi sublinhado e grifado com marca texto. Por fim, no áudio da gravação da recorrida no ato da contratação há expressa referência ao registro do cronograma na matrícula do imóvel, conforme minuto 17’55”. Na referida gravação, a recorrida demonstrou conhecimento jurídico e plena ciência dos contratos que estava subscrevendo.
10. Importante esclarecer que a utilização das diárias pode se dar de forma direta pela recorrida, conforme cronograma de uso estabelecido pela administração da segunda recorrente, ou de forma indireta, pelo usufruto dos aluguéis ou, por meio de programa de intercâmbio, cuja explicação consta dos minutos 13 a 14 do áudio juntado pela recorrida. No referido intercâmbio, a recorrida deixaria de utilizar a fração de tempo de que é proprietária e utilizaria diárias em outro imóvel do país em que há proprietários de fração de tempo e que sejam associados ao Programa de Vantagens, observados os requisitos do contrato de associação. Desse modo, a alegação da recorrida, na petição inicial, de que poderia usufruir 14 (quatorze) dias por ano, em qualquer período do ano, não se refere ao imóvel adquirido, mas sim, ao contrato de associação entre proprietários de fração ideal de tempo de imóveis em multipropriedade, administrada pela WAM Fidelidade.
11. Portanto, a 2a ré/recorrente se desincumbiu de seu dever de informação (art. 6o, III do CDC), seja pela leitura integral do checklist com esclarecimento em linguagem simples à recorrida, seja pela assinatura da recorrida em cada campo de informação do mesmo checklist (ID 31807858 – pág. 2).
12. Não há qualquer vício de vontade no ato da contratação, notadamente porque a parte recorrida demonstrou ter grau de instrução apto a compreender conceitos jurídicos sobre validade de prova (gravação de informações prestadas no ato da contratação, tempo 8’26” a 8’48”).
13. Ainda que a recorrida tenha alegado incoerência na tratativa de agendamento de diárias, sua irresignação relaciona-se ao Contrato de Associação e não ao Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel em multipropriedade. Eventual nulidade do contrato de associação com a WAM Fidelidades deve ser tratada em ação autônoma, cujo objeto é estranho ao tratado nesta demanda judicial.
14. Portanto, não se trata de resolução contratual por culpa da promitente vendedora/recorrente, mas sim de resilição contratual (distrato) a pedido da recorrida, conforme comprovam os documentos de ID 31806852 e de ID 31806853.
15. O contrato foi celebrado em 24/10/2020, portanto, plenamente aplicável o art. 67-A da Lei no 4.591/1964, incluído pela Lei no 13.786/2018, em homenagem ao princípio tempus regit actum.
16. A cláusula penal compensatória equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído, na forma do § 4o da Cláusula Oitava do Contrato de Promessa de Compra e Venda (ID 31806845), tem percentual adequado ao regime de patrimônio de afetação (conforme Regime de Incorporação, item C do quadro Resumo do Contrato), ex vi do § 5o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964. Todavia, a cumulação da cláusula penal com a retenção do sinal, prevista na mesma cláusula deve ser reputada abusiva (art. 51, III do CDC), porquanto possui, na espécie, nítida natureza indenizatória, sendo inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, servindo como taxa mínima das perdas e danos, ex vi do art. 419 do CC. Nesse sentido: (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017).
17. A 2a ré/recorrente não comprovou maior prejuízo, a fim de justificar indenização suplementar, sobretudo porque a fração de tempo da unidade imobiliária em multipropriedade retornará ao seu patrimônio para ser disponibilizado ao mercado de consumo, devendo prevalecer a pena de perda do sinal em detrimento da cláusula penal compensatória. O sinal foi fixado em 4 parcelas iniciais no valor, cada uma, de R$ 200,00, totalizando R$ 800,00 de Sinal.
18. É valida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com destaque do valor da comissão de corretagem, conforme tese fixada no Tema 938 de REsp repetitivo e art. 67-A, I da Lei no 4.591/1964. No item C do Quadro Resumo do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda (ID 31806845), consta em destaque, separadamente, o valor da intermediação (corretagem), no importe de R$ 2.990,00.
19. Na forma do inciso III do § 2o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964, em caso de distrato, sem prejuízo da retenção das parcelas já mencionadas, responde o adquirente pelo valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die. Há previsão contratual da retenção da fruição do imóvel, em 0,5%, § 5o, da Cláusula 8a, contudo, o Alvará de Habite-se foi emitido em 20/11/2020 (ID 31807855) e a unidade imobiliária da recorrida (Apartamento/Cota D/002/14, conforme item B do Quadro Resumo do objeto do contrato de ID 31806845) teve cronograma de utilização em 2020 de 02/01/2020 a 09/01/2020 e 10/09/2020 e 17/09/2020, e no ano de 2021 de 07/01/2021 a 14/01/2021 e 09/09/2021 a 16/09/2021. Assim, não houve fruição do imóvel em 2020, porquanto o cronograma é anterior à concessão do habite-se, e no ano de 2021, a disponibilidade para fruição limitou-se ao primeiro período de 7 dias, haja vista pedido de cancelamento ter sido realizado em 05/02/2021 (ID 31806853).
20. Em caso de distrato, por inciativa do promitente comprador, quando da devolução das parcelas pagas a este, é devida a retenção dos impostos reais incidentes sobre o imóvel, na forma do inciso I do § 2o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964. A 2a ré/recorrente juntou aos autos boleto bancário emitido pelo Município de Caldas Novas – GO, cobrando o IPTU de 2021 no importe de R$ 37,30 (trinta e sete reais e trinta centavos) da fração ideal de tempo relativa a unidade imobiliária em condomínio em multipropriedade adquirido pela recorrida (ID 31807587). Contudo, o distrato se deu a pedido da recorrida em 05/02/2021 (ID 31806853), portanto, tem responsabilidade contratual somente pela metade do tributo do ano de 2021, porquanto teve disponibilidade somente da metade de sua fração de tempo de 14 dias.
21. Nos termos do voto vista da Ministra Isabel Gallotti, ao fixar a tese no tema 1.002 de Recurso Especial Repetitivo 1.740.911/DF: “com a normatização, os contratos regidos pela nova lei não estarão submetidos ao entendimento aqui defendido [tema 1.002], pois na hipótese de não serem observadas as diretrizes legais não se cuidará de sentença constitutiva, mas de sentença declaratória de nulidade de cláusula contratual e condenatória ao pagamento de valor. A esses casos deverá ser aplicada a regra geral para obrigação de origem contratual, de acordo com a tese defendida pelo eminente relator, com a fluência dos juros de mora a partir da citação, nos termos dos artigos 397 e 405 do Código Civil.”
22. Consoante pacífica jurisprudência do STJ fixada no enunciado sumular no 543 (DJe 31/08/2015), deve ocorrer a restituição imediata das parcelas pagas pelo promitente comprador, parcialmente, porquanto deu causa ao desfazimento. Ainda que o § 5o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964 (incluído pela Lei no 13.786, de 27/12/2018 – portanto, posterior ao enunciado sumular no 543 do STJ) estabeleça prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se, o Tema 577 de REsp repetitivo estabelece que em contratos submetidos ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou deforma parcelada, seja de quem for a culpa pela resolução contratual.
23. Devida pois a restituição imediata dos valores pagos desde a contratação até o pedido de distrato pela recorrida, isso é, de 24/10/2020 a 05/02/2021, deduzidos R$ 800,00 (sinal - item 17 da fundamentação), R$ 2.990,00 (comissão de corretagem), 0,5% sobre o valor atualizado do contrato (exceto comissão de corretagem - item 18 da fundamentação) pro rata die, por 7 dias (item 19 da fundamentação), e R$ 18,65 (cota parte do IPTU de 2021 - item 20 da fundamentação)). Os valores a ser restituídos serão atualizados pelo INCC até 20/11/2020 (Alvará de Habite-se – ID 31807855), conforme alínea a do parágrafo único da Cláusula Sexta do Contrato, e, após, pelo IGP-M (alínea b do citado parágrafo único), com incidência de juros 1% a.m., a partir da citação (art. 405 do CC).
24. Do recurso da 3a ré/recorrente. “A companhia securitizadora que, por meio dessa operação, viabilizou recursos à construtora, assume a condição de credora fiduciária dos créditos cedidos, não passando, todavia, a ostentar posição no negócio jurídico originário que lastreou a emissão do título (compra e venda). (...) Embora os créditos imobiliários afetados que serviram como lastro para a emissão dos títulos sejam oriundos do contrato de compra e venda, a companhia securitizadora cessionária que administra o patrimônio fiduciário não responde diretamente pelo negócio jurídico originário, nem se torna coobrigada pelas atribuições contratuais próprias da promitente vendedora, dentre elas a de promover a restituição dos valores pagos pelo comprador no caso de rescisão contratual, conforme previsto no instrumento de compra e venda, o que impõe o afastamento da condenação solidária” (Acórdão 1294122, 07058830620198070015, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/10/2020, publicado no DJE: 5/11/2020.) No presente caso, o Contrato de ID 31807843 e o Termo de Securitização de ID 31807843 comprovam que a 3a ré/recorrente apenas figurou como companhia securitizadora, não respondendo pela condenação a restituir os valores pagos pelo comprador pelo distrato declarado.
25. CONHEÇO DOS RECURSOS DA 2a RÉ/RECORRENTE E 3a RÉ/RECORRENTE E DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀQUELE, para reformar a sentença para declarar o distrato, por inciativa da recorrida e condenar a 1a ré e 2a ré/recorrente, solidariamente, a restituir imediatamente os valores pagos desde a contratação até o pedido de distrato pela recorrida, isso é, de 24/10/2020 a 05/02/2021, deduzidos R$ 800,00 (item 17 da fundamentação), R$ 2.990,00 (comissão de corretagem), 0,5% sobre o valor atualizado do contrato (exceto comissão de corretagem - item 18 da fundamentação) pro rata die, por 7 dias (item 19 da fundamentação), e R$ 18,65 (cota parte do IPTU de 2021 - item 20 da fundamentação), corrigidos pelo INCC até 20/11/2020 e, após, pelo IGP-M, com incidência de juros 1% a.m., a partir da citação (art. 405 do CC). REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 3a RÉ RECORRENTE, E, NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO AO SEU RECURSO, para julgar improcedente o pedido de condenação para restituir os valores pagos pela recorrida, em razão do distrato.
26. Sem custas processuais e honorários advocatícios, por ausência de recorrente vencido (art. 55 da Lei 9099/95).

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECURITIZADOR. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. VÍCIO CONSENTIMENTO. NÃO COMPROVADO. RESILILÇÃO COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL E SINAL. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DO SINAL, COMISSÃO DE CORRETAGEM, PARCELA DE FRUIÇÃO E COTA PARTE IPTU. LEI 13.786.2018. APLICABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM RELAÇÃO A SECURITIZADORA DA CONDENAÇÃO DE DEVOLVER VALORES. RECURSO DA 2a RÉ/RECORRENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA 3a RÉ/RECORRENTE CONHECIDO E PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço dos recursos.
2. Recurso interposto pelas 2a ré/recorrente (NG 20 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A.) e 3a ré/recorrente (FORTE SECURITIZDORA S.A.) em face da sentença prolatada pelo 1o Juizado Especial Cível de Águas Claras, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, declarando a nulidade do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em condomínio em multipropriedade, a inexistência de débitos da recorrida, e condenando os recorrentes, solidariamente, a restituir R$ 4.064,23 à recorrida.
3. Em suas razões recursais, a 2a ré/recorrente aduz que: 1) deve prevalecer a autonomia privada, respeitando o ato jurídico perfeito, por inexistir vício do negócio jurídico, 2) a recorrida foi clara e especificamente informada da natureza do negócio jurídico de compra e venda de imóvel em condomínio em multipropriedade, com especificação das regras, não existindo fundamento para resolução contratual por culpa da recorrente, 3) há resilição contratual (distrato) por iniciativa da recorrida, devendo-se aplicar a Lei no 13.786/2018, porquanto o contrato foi firmado em 18/05/2021, com devolução parcial dos valores pagos, retidas as despesas previstas no art. 67-A da referida lei bem como a indenização pela fruição do imóvel, 4) os juros de mora devem ter termo inicial após o trânsito em julgado, na forma da tese fixada no Tema 1.002 de Recurso Especial Repetitivo. Por sua vez, a 3a ré/recorrente, suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, por ser mera securitizadora, no mérito, defendeu a inexistência de relação jurídica contratual com a recorrida, não devendo responder pela condenação.
4. Em contrarrazões, a recorrida defende: 1) ser inaplicável a Lei no 13.786/2018, porquanto inexiste inadimplemento seu, 2) correta a sentença que condenou as recorrentes a devolver a comissão de corretagem, em razão da anulação do negócio jurídico, 3) a recorrida nunca usufruiu do imóvel, não podendo ser retida a indenização por fruição.
5. A legitimidade passiva ad causam se afere à luz da teoria da asserção, cabendo ao magistrado apreciar as alegações autorais, com base no que aparentemente presume-se da petição inicial. No caso dos autos, na petição inicial a recorrida afirma que, ao pagar as parcelas da operação realizada, os valores eram direcionados para as recorrentes. Portanto, a 3a ré/recorrente é legítima para responder aos pedidos formulados. REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMDADE PASSSIVA.
6. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.8.078/1990).
7. Do recurso inominado interposto pela 2a ré/recorrente. Inicialmente, é importante fazer a distinção entre os contratos firmados pelas partes. Foram celebrados dois contratos, quais sejam: 7.1. Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária, no regime de multipropriedade (ID 31806845 e ID 31807853), cuja proposta consta do documento de ID 31807858; e, 7.2. Contrato de Associação para utilização do WAM Fidelidade, por tempo determinado, vinculado à aquisição de Cota/Fração Imobiliária, constante a partir da página 5 do documento de ID 31807858. O primeiro contrato (7.1) se refere à aquisição de fração de tempo de propriedade imobiliária em condomínio de multipropriedade. Por outro lado, o segundo contrato (7.2), assinado pela recorrida (ID 31807858 – página 8) tem como objeto a associação ao Programa de Vantagens, que permite ao associado efetuar reservas de pacotes de viagens e possibilidade de integrar o quadro de participantes do Programa de Intercâmbio. Essa distinção foi feita de forma clara, conforme consta no minuto 11 (onze) do áudio juntado aos autos pela recorrida ao ID 31806855.
8. A afirmação da recorrida de que foi induzida em erro substancial quanto ao objeto principal da declaração de vontade não merece prosperar. A recorrida afirmou, em sua petição inicial, que teria direito a utilização de 14 (quatorze) diárias por ano, cuja utilização teria como único requisito a disponibilidade de datas. Alegou, ainda, que não houve expressa declaração sobre a existência de cronograma de uso. Contudo, a recorrida assinou o Checklist Informações Gerais (ID 31807858 – pág. 2) onde consta que entendeu claramente o conceito de multipropriedade. Inclusive, no áudio juntado pela recorrida, há expressa menção sobre a existência de “plano de diárias de cada proprietário”, conforme consta dos minutos 16’43” ao 17’55”.
9. Reforça a conclusão de que a recorrida sabia do cronograma de uso, o fato de este cronograma estar previsto expressamente no contrato por ela assinado, conforme Cláusula Segunda, § 4o do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel em condomínio em multipropriedade (ID 31806845 – pág. 3), juntado pela recorrida, o qual foi sublinhado e grifado com marca texto. Por fim, no áudio da gravação da recorrida no ato da contratação há expressa referência ao registro do cronograma na matrícula do imóvel, conforme minuto 17’55”. Na referida gravação, a recorrida demonstrou conhecimento jurídico e plena ciência dos contratos que estava subscrevendo.
10. Importante esclarecer que a utilização das diárias pode se dar de forma direta pela recorrida, conforme cronograma de uso estabelecido pela administração da segunda recorrente, ou de forma indireta, pelo usufruto dos aluguéis ou, por meio de programa de intercâmbio, cuja explicação consta dos minutos 13 a 14 do áudio juntado pela recorrida. No referido intercâmbio, a recorrida deixaria de utilizar a fração de tempo de que é proprietária e utilizaria diárias em outro imóvel do país em que há proprietários de fração de tempo e que sejam associados ao Programa de Vantagens, observados os requisitos do contrato de associação. Desse modo, a alegação da recorrida, na petição inicial, de que poderia usufruir 14 (quatorze) dias por ano, em qualquer período do ano, não se refere ao imóvel adquirido, mas sim, ao contrato de associação entre proprietários de fração ideal de tempo de imóveis em multipropriedade, administrada pela WAM Fidelidade.
11. Portanto, a 2a ré/recorrente se desincumbiu de seu dever de informação (art. 6o, III do CDC), seja pela leitura integral do checklist com esclarecimento em linguagem simples à recorrida, seja pela assinatura da recorrida em cada campo de informação do mesmo checklist (ID 31807858 – pág. 2).
12. Não há qualquer vício de vontade no ato da contratação, notadamente porque a parte recorrida demonstrou ter grau de instrução apto a compreender conceitos jurídicos sobre validade de prova (gravação de informações prestadas no ato da contratação, tempo 8’26” a 8’48”).
13. Ainda que a recorrida tenha alegado incoerência na tratativa de agendamento de diárias, sua irresignação relaciona-se ao Contrato de Associação e não ao Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel em multipropriedade. Eventual nulidade do contrato de associação com a WAM Fidelidades deve ser tratada em ação autônoma, cujo objeto é estranho ao tratado nesta demanda judicial.
14. Portanto, não se trata de resolução contratual por culpa da promitente vendedora/recorrente, mas sim de resilição contratual (distrato) a pedido da recorrida, conforme comprovam os documentos de ID 31806852 e de ID 31806853.
15. O contrato foi celebrado em 24/10/2020, portanto, plenamente aplicável o art. 67-A da Lei no 4.591/1964, incluído pela Lei no 13.786/2018, em homenagem ao princípio tempus regit actum.
16. A cláusula penal compensatória equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído, na forma do § 4o da Cláusula Oitava do Contrato de Promessa de Compra e Venda (ID 31806845), tem percentual adequado ao regime de patrimônio de afetação (conforme Regime de Incorporação, item C do quadro Resumo do Contrato), ex vi do § 5o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964. Todavia, a cumulação da cláusula penal com a retenção do sinal, prevista na mesma cláusula deve ser reputada abusiva (art. 51, III do CDC), porquanto possui, na espécie, nítida natureza indenizatória, sendo inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, servindo como taxa mínima das perdas e danos, ex vi do art. 419 do CC. Nesse sentido: (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017).
17. A 2a ré/recorrente não comprovou maior prejuízo, a fim de justificar indenização suplementar, sobretudo porque a fração de tempo da unidade imobiliária em multipropriedade retornará ao seu patrimônio para ser disponibilizado ao mercado de consumo, devendo prevalecer a pena de perda do sinal em detrimento da cláusula penal compensatória. O sinal foi fixado em 4 parcelas iniciais no valor, cada uma, de R$ 200,00, totalizando R$ 800,00 de Sinal.
18. É valida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com destaque do valor da comissão de corretagem, conforme tese fixada no Tema 938 de REsp repetitivo e art. 67-A, I da Lei no 4.591/1964. No item C do Quadro Resumo do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda (ID 31806845), consta em destaque, separadamente, o valor da intermediação (corretagem), no importe de R$ 2.990,00.
19. Na forma do inciso III do § 2o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964, em caso de distrato, sem prejuízo da retenção das parcelas já mencionadas, responde o adquirente pelo valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die. Há previsão contratual da retenção da fruição do imóvel, em 0,5%, § 5o, da Cláusula 8a, contudo, o Alvará de Habite-se foi emitido em 20/11/2020 (ID 31807855) e a unidade imobiliária da recorrida (Apartamento/Cota D/002/14, conforme item B do Quadro Resumo do objeto do contrato de ID 31806845) teve cronograma de utilização em 2020 de 02/01/2020 a 09/01/2020 e 10/09/2020 e 17/09/2020, e no ano de 2021 de 07/01/2021 a 14/01/2021 e 09/09/2021 a 16/09/2021. Assim, não houve fruição do imóvel em 2020, porquanto o cronograma é anterior à concessão do habite-se, e no ano de 2021, a disponibilidade para fruição limitou-se ao primeiro período de 7 dias, haja vista pedido de cancelamento ter sido realizado em 05/02/2021 (ID 31806853).
20. Em caso de distrato, por inciativa do promitente comprador, quando da devolução das parcelas pagas a este, é devida a retenção dos impostos reais incidentes sobre o imóvel, na forma do inciso I do § 2o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964. A 2a ré/recorrente juntou aos autos boleto bancário emitido pelo Município de Caldas Novas – GO, cobrando o IPTU de 2021 no importe de R$ 37,30 (trinta e sete reais e trinta centavos) da fração ideal de tempo relativa a unidade imobiliária em condomínio em multipropriedade adquirido pela recorrida (ID 31807587). Contudo, o distrato se deu a pedido da recorrida em 05/02/2021 (ID 31806853), portanto, tem responsabilidade contratual somente pela metade do tributo do ano de 2021, porquanto teve disponibilidade somente da metade de sua fração de tempo de 14 dias.
21. Nos termos do voto vista da Ministra Isabel Gallotti, ao fixar a tese no tema 1.002 de Recurso Especial Repetitivo 1.740.911/DF: “com a normatização, os contratos regidos pela nova lei não estarão submetidos ao entendimento aqui defendido [tema 1.002], pois na hipótese de não serem observadas as diretrizes legais não se cuidará de sentença constitutiva, mas de sentença declaratória de nulidade de cláusula contratual e condenatória ao pagamento de valor. A esses casos deverá ser aplicada a regra geral para obrigação de origem contratual, de acordo com a tese defendida pelo eminente relator, com a fluência dos juros de mora a partir da citação, nos termos dos artigos 397 e 405 do Código Civil.”
22. Consoante pacífica jurisprudência do STJ fixada no enunciado sumular no 543 (DJe 31/08/2015), deve ocorrer a restituição imediata das parcelas pagas pelo promitente comprador, parcialmente, porquanto deu causa ao desfazimento. Ainda que o § 5o do art. 67-A da Lei no 4.591/1964 (incluído pela Lei no 13.786, de 27/12/2018 – portanto, posterior ao enunciado sumular no 543 do STJ) estabeleça prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se, o Tema 577 de REsp repetitivo estabelece que em contratos submetidos ao CDC, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou deforma parcelada, seja de quem for a culpa pela resolução contratual.
23. Devida pois a restituição imediata dos valores pagos desde a contratação até o pedido de distrato pela recorrida, isso é, de 24/10/2020 a 05/02/2021, deduzidos R$ 800,00 (sinal - item 17 da fundamentação), R$ 2.990,00 (comissão de corretagem), 0,5% sobre o valor atualizado do contrato (exceto comissão de corretagem - item 18 da fundamentação) pro rata die, por 7 dias (item 19 da fundamentação), e R$ 18,65 (cota parte do IPTU de 2021 - item 20 da fundamentação)). Os valores a ser restituídos serão atualizados pelo INCC até 20/11/2020 (Alvará de Habite-se – ID 31807855), conforme alínea a do parágrafo único da Cláusula Sexta do Contrato, e, após, pelo IGP-M (alínea b do citado parágrafo único), com incidência de juros 1% a.m., a partir da citação (art. 405 do CC).
24. Do recurso da 3a ré/recorrente. “A companhia securitizadora que, por meio dessa operação, viabilizou recursos à construtora, assume a condição de credora fiduciária dos créditos cedidos, não passando, todavia, a ostentar posição no negócio jurídico originário que lastreou a emissão do título (compra e venda). (...) Embora os créditos imobiliários afetados que serviram como lastro para a emissão dos títulos sejam oriundos do contrato de compra e venda, a companhia securitizadora cessionária que administra o patrimônio fiduciário não responde diretamente pelo negócio jurídico originário, nem se torna coobrigada pelas atribuições contratuais próprias da promitente vendedora, dentre elas a de promover a restituição dos valores pagos pelo comprador no caso de rescisão contratual, conforme previsto no instrumento de compra e venda, o que impõe o afastamento da condenação solidária” (Acórdão 1294122, 07058830620198070015, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/10/2020, publicado no DJE: 5/11/2020.) No presente caso, o Contrato de ID 31807843 e o Termo de Securitização de ID 31807843 comprovam que a 3a ré/recorrente apenas figurou como companhia securitizadora, não respondendo pela condenação a restituir os valores pagos pelo comprador pelo distrato declarado.
25. CONHEÇO DOS RECURSOS DA 2a RÉ/RECORRENTE E 3a RÉ/RECORRENTE E DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀQUELE, para reformar a sentença para declarar o distrato, por inciativa da recorrida e condenar a 1a ré e 2a ré/recorrente, solidariamente, a restituir imediatamente os valores pagos desde a contratação até o pedido de distrato pela recorrida, isso é, de 24/10/2020 a 05/02/2021, deduzidos R$ 800,00 (item 17 da fundamentação), R$ 2.990,00 (comissão de corretagem), 0,5% sobre o valor atualizado do contrato (exceto comissão de corretagem - item 18 da fundamentação) pro rata die, por 7 dias (item 19 da fundamentação), e R$ 18,65 (cota parte do IPTU de 2021 - item 20 da fundamentação), corrigidos pelo INCC até 20/11/2020 e, após, pelo IGP-M, com incidência de juros 1% a.m., a partir da citação (art. 405 do CC). REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 3a RÉ RECORRENTE, E, NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO AO SEU RECURSO, para julgar improcedente o pedido de condenação para restituir os valores pagos pela recorrida, em razão do distrato.
26. Sem custas processuais e honorários advocatícios, por ausência de recorrente vencido (art. 55 da Lei 9099/95).