Tribunal: TJDFT
Processo: 0700987-03.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. REJEITADA. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO OU MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar de ilegitimidade da parte: o art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada.
2. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador correspondente, a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II da Constituição de Federal de 1988.
3. A sistemática do referido imposto foi significativamente alterada pela Emenda Constitucional no 87 de 2015, que passou a prever medidas capazes de equilibrar a distribuição da arrecadação do referido tributo, ante as mudanças ocorridas no mercado, tendo em vista a venda de mercadorias por meio da internet. O recolhimento do referido imposto se materializou a partir das normas previstas pela Lei Complementar n. 87 de 1996, bem como pelo Convênio ICMS 93/2015. Contudo o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093), entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar com vistas a regulamentar a matéria, modulando os efeitos da decisão para declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso no dia do julgamento.
4. Em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar no 87/1996 e regulamentando o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL).
5. Não se aplicam à Lei Complementar no 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Tais limitações ao poder de tributar se justificam nas hipóteses em que a Lei instituir novo tributo ou aumentar alíquota tributária. Precedentes.
6. O princípio da anterioridade, seja em sua abrangência anual ou nonagesimal, tem como escopo a proteção ao contribuinte da ocorrência de eventual surpresa na instituição de tributo ou majoração de alíquota, com a finalidade de evitar invasão indevida na esfera econômica privada.
7. A edição da Lei Complementar no 190/2022 não ocasionou a instituição de tributo ou aumento de alíquota tributária, na forma prevista pela Constituição Federal de 1988, na medida em que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS já era uma realidade desde a sua instituição pela Emenda Constitucional no. 87 de 2015. A nova legislação foi editada com o propósito de regulamentar a matéria, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, tratando de tributo já existente, cuja alíquota final não foi alterada.
8. O Exmo. Ministro Alexandre de Moraes decidiu, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066/DF perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, em 17/05/2022, pelo indeferimento de medida liminar que questionara a aplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar no 190/2022, entendendo que a nova legislação não instituiu tributo novo, tampouco aumentou alíquota tributária, devendo ter aplicação imediata.
9. A Lei Complementar no 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade.
10. A partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas definidos no presente acórdão, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
11. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Sentença reformada.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. REJEITADA. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO OU MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar de ilegitimidade da parte: o art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada.
2. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador correspondente, a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II da Constituição de Federal de 1988.
3. A sistemática do referido imposto foi significativamente alterada pela Emenda Constitucional no 87 de 2015, que passou a prever medidas capazes de equilibrar a distribuição da arrecadação do referido tributo, ante as mudanças ocorridas no mercado, tendo em vista a venda de mercadorias por meio da internet. O recolhimento do referido imposto se materializou a partir das normas previstas pela Lei Complementar n. 87 de 1996, bem como pelo Convênio ICMS 93/2015. Contudo o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093), entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar com vistas a regulamentar a matéria, modulando os efeitos da decisão para declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso no dia do julgamento.
4. Em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar no 87/1996 e regulamentando o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL).
5. Não se aplicam à Lei Complementar no 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Tais limitações ao poder de tributar se justificam nas hipóteses em que a Lei instituir novo tributo ou aumentar alíquota tributária. Precedentes.
6. O princípio da anterioridade, seja em sua abrangência anual ou nonagesimal, tem como escopo a proteção ao contribuinte da ocorrência de eventual surpresa na instituição de tributo ou majoração de alíquota, com a finalidade de evitar invasão indevida na esfera econômica privada.
7. A edição da Lei Complementar no 190/2022 não ocasionou a instituição de tributo ou aumento de alíquota tributária, na forma prevista pela Constituição Federal de 1988, na medida em que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS já era uma realidade desde a sua instituição pela Emenda Constitucional no. 87 de 2015. A nova legislação foi editada com o propósito de regulamentar a matéria, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, tratando de tributo já existente, cuja alíquota final não foi alterada.
8. O Exmo. Ministro Alexandre de Moraes decidiu, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066/DF perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, em 17/05/2022, pelo indeferimento de medida liminar que questionara a aplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar no 190/2022, entendendo que a nova legislação não instituiu tributo novo, tampouco aumentou alíquota tributária, devendo ter aplicação imediata.
9. A Lei Complementar no 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade.
10. A partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas definidos no presente acórdão, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
11. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Sentença reformada.