Tribunal: TJDFT
Processo: 0700969-16.2021.8.07.0018
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL – PRELIMINARES – EC 87/15 – CONVÊNIO ICMS 93/15 – LEI 5.546/15 – NORMAS GERAIS – AUSÊNCIA DE LC – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ATA DE JULGAMENTO – PUBLICAÇÃO – AÇÕES EM CURSO – RESSALVA –– COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – ADMISSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.
1. A impetração de mandado de segurança, exercida na forma preventiva, constitui via adequada para discutir a exigibilidade de tributos, bem como eventual direito à compensação tributária (Súmula 213-STJ), e não figura como questionamento de lei em tese quando o contribuinte demonstra ser atingido pela produção dos efeitos concretos da norma. Dado o caráter preventivo, não incide o prazo decadencial de 120 dias previsto no artigo 23 da Lei 12.016/09, porque, enquanto persistir a situação de perigo, o MS poderá ser impetrado a qualquer tempo. Preliminares e prejudicial rejeitadas.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (item 1.093 – RG), reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 e legislação correlata são inconstitucionais.
3. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do item 118, realizado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do Recurso Especial 1.111.164/BA, reconheceu o direito à compensação tributária em sede mandamental. Posteriormente, delimitou a tese ao aduzir “ser cabível a ação judicial cuja pretensão é apenas o reconhecimento do direito de compensação, sem abranger os elementos ínsitos a ela, ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos, providência essa que será delimitada no âmbito administrativo” (REsps 1.365.095/SP, 1.715.294/SP e 1.715.256/SP).
5. Remessa necessária e apelação desprovidas.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL – PRELIMINARES – EC 87/15 – CONVÊNIO ICMS 93/15 – LEI 5.546/15 – NORMAS GERAIS – AUSÊNCIA DE LC – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ATA DE JULGAMENTO – PUBLICAÇÃO – AÇÕES EM CURSO – RESSALVA –– COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – ADMISSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.
1. A impetração de mandado de segurança, exercida na forma preventiva, constitui via adequada para discutir a exigibilidade de tributos, bem como eventual direito à compensação tributária (Súmula 213-STJ), e não figura como questionamento de lei em tese quando o contribuinte demonstra ser atingido pela produção dos efeitos concretos da norma. Dado o caráter preventivo, não incide o prazo decadencial de 120 dias previsto no artigo 23 da Lei 12.016/09, porque, enquanto persistir a situação de perigo, o MS poderá ser impetrado a qualquer tempo. Preliminares e prejudicial rejeitadas.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (item 1.093 – RG), reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 e legislação correlata são inconstitucionais.
3. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do item 118, realizado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do Recurso Especial 1.111.164/BA, reconheceu o direito à compensação tributária em sede mandamental. Posteriormente, delimitou a tese ao aduzir “ser cabível a ação judicial cuja pretensão é apenas o reconhecimento do direito de compensação, sem abranger os elementos ínsitos a ela, ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos, providência essa que será delimitada no âmbito administrativo” (REsps 1.365.095/SP, 1.715.294/SP e 1.715.256/SP).
5. Remessa necessária e apelação desprovidas.