Tribunal: TJDFT
Processo: 0701185-74.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDOS DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E DE CONCESSÃO DE TUTELA FORMULADOS NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CUMPRIMENTO DO ESTABELECIDO NO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR RECONHECIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO CONJUNTO DO RE No1287019 E DA ADI No 5.469/DF. SEGURANÇA DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. O pedido de tutela recursal e de atribuição de efeito suspensivo veiculado nas razões do apelo evidencia a inadequação da via eleita, importando no não conhecimento do apelo nesse particular, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, § 3o, inciso II, e § 4o, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso.
2. Para ser manejada a ação constitucional de mandado de segurança, tendo-se em conta a via estreita do remédio constitucional, é necessário que a pretensão seja lastreada em provas pré-constituídas do direito líquido e certo vindicado, em atenção ao que estabelecem o artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e o artigo 1o, da Lei no 12.016/2009.2.1. Demonstrada a violação a direito líquido e certo e que o mandamus se volta contra ato vinculado à prática de exigência do recolhimento do tributo na ocorrência de hipótese de incidência do ICMS/DIFAL, com ressonância nos efeitos concretos da norma tributária, capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte, resta afastada a alegação de inadequação da via eleita. Precedentes. Preliminar rejeitada.
3. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro “somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 3.1. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. 3.2. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa. Preliminar rejeitada.
4. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
5. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
6. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital no 1.254/1996 que, alterada pela Lei no 5.546/2015, prevê a incumbência do Distrito Federal de cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.
7. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
8. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada Lei Complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
9. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do RE no 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 9.1. Considerando-se as próprias razões de fundamento que ensejaram a modulação dos efeitos da decisão, cujo objetivo é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas, entende-se por ações judiciais em curso aquelas ajuizadas até a data do julgamento do referido recurso extraordinário (24/02/2021), momento em que restou sedimentada a ressalva de modulação dos efeitos da decisão. 9.2. Tratando-se de demanda que não se encontrava em curso na data da fixação da Tese 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, posto que ajuizada após o julgamento do Recurso Extraordinário, a aplicação da modulação dos efeitos determinada no acórdão paradigmático e, consequentemente, a improcedência dos pedidos iniciais são medidas imperativas.
10. Recurso de Apelação parcialmente conhecido. Na extensão conhecida, recurso não provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDOS DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO E DE CONCESSÃO DE TUTELA FORMULADOS NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CUMPRIMENTO DO ESTABELECIDO NO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. REGRAMENTO NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL. CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR RECONHECIDA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO CONJUNTO DO RE No1287019 E DA ADI No 5.469/DF. SEGURANÇA DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
1. O pedido de tutela recursal e de atribuição de efeito suspensivo veiculado nas razões do apelo evidencia a inadequação da via eleita, importando no não conhecimento do apelo nesse particular, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, § 3o, inciso II, e § 4o, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso.
2. Para ser manejada a ação constitucional de mandado de segurança, tendo-se em conta a via estreita do remédio constitucional, é necessário que a pretensão seja lastreada em provas pré-constituídas do direito líquido e certo vindicado, em atenção ao que estabelecem o artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e o artigo 1o, da Lei no 12.016/2009.2.1. Demonstrada a violação a direito líquido e certo e que o mandamus se volta contra ato vinculado à prática de exigência do recolhimento do tributo na ocorrência de hipótese de incidência do ICMS/DIFAL, com ressonância nos efeitos concretos da norma tributária, capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte, resta afastada a alegação de inadequação da via eleita. Precedentes. Preliminar rejeitada.
3. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro “somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. 3.1. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. 3.2. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa. Preliminar rejeitada.
4. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
5. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
6. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regido pela Lei Distrital no 1.254/1996 que, alterada pela Lei no 5.546/2015, prevê a incumbência do Distrito Federal de cobrança do ICMS-DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.
7. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
8. Observado que, no âmbito do Distrito Federal, não foi editada Lei Complementar instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
9. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do RE no 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 9.1. Considerando-se as próprias razões de fundamento que ensejaram a modulação dos efeitos da decisão, cujo objetivo é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas, entende-se por ações judiciais em curso aquelas ajuizadas até a data do julgamento do referido recurso extraordinário (24/02/2021), momento em que restou sedimentada a ressalva de modulação dos efeitos da decisão. 9.2. Tratando-se de demanda que não se encontrava em curso na data da fixação da Tese 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, posto que ajuizada após o julgamento do Recurso Extraordinário, a aplicação da modulação dos efeitos determinada no acórdão paradigmático e, consequentemente, a improcedência dos pedidos iniciais são medidas imperativas.
10. Recurso de Apelação parcialmente conhecido. Na extensão conhecida, recurso não provido.