Tribunal: TJDFT
Processo: 0705373-76.2022.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA OBSTADA. CUSTEIO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DISTRITO FEDERAL. LEI DISTRITAL No. 5.569/2015. ILEGITIMIDADE. ARRASTAMENTO. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. RESSALVA EXPRESSA. COBRANÇA DA EXAÇÃO E DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DISTRITO FEDERAL NO EXERCÍCIO DE 2002. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR INOVADORA. AUMENTO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE. POSSÍVEL REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ICMS. INCIDÊNCIA CUMULADA. ENTENDIMENTO ESTRATIFICADO PELA SUPREMA CORTE. INTERPRETAÇÃO DESCONFORME. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO CONSELHO ESPECIAL. AFIRMAÇÃO DE DESCONFORMIDADE LEGAL DE NORMA SIMILAR. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO DECORRENTE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA CONTROVERSA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DA IMPETRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.
2. Consubstancia pressuposto elementar do manejo da ação de segurança o lastreamento do direito invocado em prova documental pré-constituída, pois destinada à tutela de direito líquido e certo maculado por ato de autoridade cuja aferição independe de dilação probatória, emergindo como corolário dessa premissa que, inferido que a causa de pedir fora lastreada na subsistência de comprovação material da ilegalidade imprecada cuja correção é almejada, a impetração encerra instrumento adequado para perseguição da prestação postulada, descerrando a inexistência de carência de ação decorrente da inadequação da via manejada.
3. A empresa varejista sediada em unidade da federação diversa e com atuação no Distrito Federal, promovendo venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício do direito subjetivo público que a assiste, demandar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo em determinado exercício fiscal por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
4. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
5. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
6. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
7. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
8. A Lei Complementar Federal no 190/2022, defronte ao decidido pela Suprema Corte, tratara de dispor sobre as normas gerais sobre o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), viabilizando a cobrança da exação, e, instituindo nova hipótese de incidência e sobre o sujeitos ativo e passivo, sua cobrança, notadamente, no exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade anual estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b”, da Constituição Federal, consoante ressalvado pelo próprio legislador complementar (art. 3o), tornando inviável a cobrança do tributo no corrente exercício.
9. Conquanto faça alusão apenas ao dispositivo constitucional que prevê a observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, alínea “c”), olvidando-se de que o referido comando constitucional traz em seu texto normativo reverência à alínea anterior, que prevê a hipótese de anterioridade geral, mas diante de eventual exegese no sentido de que a Lei Complementar no 190/2022, em seu artigo 3o, somente teria previsto observância àquela primeira hipótese, padecendo de inconstitucionalidade, ressoando desnecessária qualquer argumentação destinada a evidenciar o fato, desponta prescindível a submissão da questão ao egrégio Conselho Especial, através da formulação de arguição de incidente de inconstitucionalidade, para que se pronuncie a respeito, tendo em vista que já pacificada na Suprema Corte, inclusive em controle concentrado de constitucionalidade, a incidência obrigatória de ambas as hipóteses de anterioridade quando se trata de nova exação.
10. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. Preliminar rejeitada. Sentença mantida. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA OBSTADA. CUSTEIO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DISTRITO FEDERAL. LEI DISTRITAL No. 5.569/2015. ILEGITIMIDADE. ARRASTAMENTO. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. RESSALVA EXPRESSA. COBRANÇA DA EXAÇÃO E DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DISTRITO FEDERAL NO EXERCÍCIO DE 2002. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR INOVADORA. AUMENTO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE. POSSÍVEL REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ICMS. INCIDÊNCIA CUMULADA. ENTENDIMENTO ESTRATIFICADO PELA SUPREMA CORTE. INTERPRETAÇÃO DESCONFORME. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO CONSELHO ESPECIAL. AFIRMAÇÃO DE DESCONFORMIDADE LEGAL DE NORMA SIMILAR. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO DECORRENTE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIA CONTROVERSA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. ADEQUAÇÃO DA IMPETRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.
2. Consubstancia pressuposto elementar do manejo da ação de segurança o lastreamento do direito invocado em prova documental pré-constituída, pois destinada à tutela de direito líquido e certo maculado por ato de autoridade cuja aferição independe de dilação probatória, emergindo como corolário dessa premissa que, inferido que a causa de pedir fora lastreada na subsistência de comprovação material da ilegalidade imprecada cuja correção é almejada, a impetração encerra instrumento adequado para perseguição da prestação postulada, descerrando a inexistência de carência de ação decorrente da inadequação da via manejada.
3. A empresa varejista sediada em unidade da federação diversa e com atuação no Distrito Federal, promovendo venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício do direito subjetivo público que a assiste, demandar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo em determinado exercício fiscal por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
4. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
5. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
6. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
7. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
8. A Lei Complementar Federal no 190/2022, defronte ao decidido pela Suprema Corte, tratara de dispor sobre as normas gerais sobre o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), viabilizando a cobrança da exação, e, instituindo nova hipótese de incidência e sobre o sujeitos ativo e passivo, sua cobrança, notadamente, no exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade anual estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b”, da Constituição Federal, consoante ressalvado pelo próprio legislador complementar (art. 3o), tornando inviável a cobrança do tributo no corrente exercício.
9. Conquanto faça alusão apenas ao dispositivo constitucional que prevê a observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, alínea “c”), olvidando-se de que o referido comando constitucional traz em seu texto normativo reverência à alínea anterior, que prevê a hipótese de anterioridade geral, mas diante de eventual exegese no sentido de que a Lei Complementar no 190/2022, em seu artigo 3o, somente teria previsto observância àquela primeira hipótese, padecendo de inconstitucionalidade, ressoando desnecessária qualquer argumentação destinada a evidenciar o fato, desponta prescindível a submissão da questão ao egrégio Conselho Especial, através da formulação de arguição de incidente de inconstitucionalidade, para que se pronuncie a respeito, tendo em vista que já pacificada na Suprema Corte, inclusive em controle concentrado de constitucionalidade, a incidência obrigatória de ambas as hipóteses de anterioridade quando se trata de nova exação.
10. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. Preliminar rejeitada. Sentença mantida. Unânime.