Tribunal: TJDFT
Processo: 0709436-79.2019.8.07.0009
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. CIVIL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO REJEIÇÃO. MÉRITO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ENTRE PARTICULARES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESCISÃO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO. BIS IN IDEM. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. “TAXA DE OCUPAÇÃO”. FATO GERADOR DIVERSO. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA. NÃO CONSTATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se o que pedido já foi reconhecido em decisão saneadora, recurso que, no ponto (impugnação à gratuidade de justiça), não deve ser conhecido.
2. Não há inovação recursal quanto às alegações subsidiárias de abusividade de cláusula penal e de limitação da incidência do valor cobrado pelo uso do imóvel, uma vez que tratadas na contestação e analisadas pelo juiz, razão pela qual podem ser examinadas nesta seara recursal.
3. Alegação de error in procedendo por não ter o magistrado invertido o ônus da prova consubstancia matéria de ordem pública, não sujeita a preclusão, razão pela qual tal ponto deve ser apreciado preliminarmente. Frise-se que "1. () error in procedendo ( ) diz respeito a vício de procedimento, apto a ensejar a nulidade da sentença. ( ) (Acórdão 1168927, 07118646920178070020, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 17/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3.1. Não há falar em error in procedendo se, no caso, observado o contraditório e a ampla defesa, além de atenção aos artigos 93, IX, CF e artigo 371, CPC: as alegações apresentadas na inicial são passíveis de análise e resolução à vista dos documentos já juntados aos autos, feito suficientemente instruído. Nesse sentido, insubsistente a alegação de que essencial inversão do ônus probatório para demonstração do valor do aluguel, uma vez que, conforme bem definido em sentença, já havia sido estipulado no contrato o pagamento de multa por ocupação indevida do imóvel, representando a prefixação consensual do prejuízo decorrente do inadimplemento, sendo, inclusive, o valor do aluguel cobrado judicialmente pela autora bem inferior a tal quantia.
3. “7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato.” (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017). 3.1. No caso, embora haja previsão contratual (Cláusula Segunda ( ) “Parágrafo segundo: A ausência de pagamento do valor indicado no item 2, da Cláusula Segunda, acarretará na rescisão do contrato e na consequente aplicação da Lei de Arras. Ademais, com a inadimplência, o valor dado como sinal será retido pelo PROMITENTE VENDEDOR, além do que, será aplicada uma multa no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da transação, em razão da inadimplência”), não se deve admitir a retenção das arras confirmatórias – com caráter indenizatório, também em razão do inadimplemento –, cumulativamente com a “multa” de 10% (dez por cento) fixada em razão da inadimplência, cuja natureza é de cláusula penal compensatória, representando dupla indenização pelo descumprimento do contrato. Prevalece, pois, a retenção das arras em detrimento da cláusula penal, devendo a sentença ser alterada nesse tocante.
4. Na hipótese, deve ser mantida a condenação à “taxa de ocupação”, uma vez que pactuada em razão da indevida fruição do imóvel durante período no qual os próprios efeitos do contrato não legitimam a sua permanência, fato gerador diverso e posterior àquele pelo qual fixada a retenção das arras (antecipação da indenização) e cobrança de “multa” (cláusula penal compensatória), qual seja, o inadimplemento.
5. Não há que se falar em abusividade da “taxa de ocupação” porque o seu valor foi livremente pactuado pelas partes, desnecessária comprovação do prejuízo. Além disso, a própria autora pleiteou a sua redução para valor seis vezes menor que o percentual convencionado.
6. Recurso parcialmente conhecido, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. CIVIL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRELIMINAR DE ERROR IN PROCEDENDO REJEIÇÃO. MÉRITO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ENTRE PARTICULARES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESCISÃO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO. BIS IN IDEM. INVIABILIDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. “TAXA DE OCUPAÇÃO”. FATO GERADOR DIVERSO. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA. NÃO CONSTATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se o que pedido já foi reconhecido em decisão saneadora, recurso que, no ponto (impugnação à gratuidade de justiça), não deve ser conhecido.
2. Não há inovação recursal quanto às alegações subsidiárias de abusividade de cláusula penal e de limitação da incidência do valor cobrado pelo uso do imóvel, uma vez que tratadas na contestação e analisadas pelo juiz, razão pela qual podem ser examinadas nesta seara recursal.
3. Alegação de error in procedendo por não ter o magistrado invertido o ônus da prova consubstancia matéria de ordem pública, não sujeita a preclusão, razão pela qual tal ponto deve ser apreciado preliminarmente. Frise-se que "1. () error in procedendo ( ) diz respeito a vício de procedimento, apto a ensejar a nulidade da sentença. ( ) (Acórdão 1168927, 07118646920178070020, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/4/2019, publicado no DJE: 17/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 3.1. Não há falar em error in procedendo se, no caso, observado o contraditório e a ampla defesa, além de atenção aos artigos 93, IX, CF e artigo 371, CPC: as alegações apresentadas na inicial são passíveis de análise e resolução à vista dos documentos já juntados aos autos, feito suficientemente instruído. Nesse sentido, insubsistente a alegação de que essencial inversão do ônus probatório para demonstração do valor do aluguel, uma vez que, conforme bem definido em sentença, já havia sido estipulado no contrato o pagamento de multa por ocupação indevida do imóvel, representando a prefixação consensual do prejuízo decorrente do inadimplemento, sendo, inclusive, o valor do aluguel cobrado judicialmente pela autora bem inferior a tal quantia.
3. “7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato.” (REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017). 3.1. No caso, embora haja previsão contratual (Cláusula Segunda ( ) “Parágrafo segundo: A ausência de pagamento do valor indicado no item 2, da Cláusula Segunda, acarretará na rescisão do contrato e na consequente aplicação da Lei de Arras. Ademais, com a inadimplência, o valor dado como sinal será retido pelo PROMITENTE VENDEDOR, além do que, será aplicada uma multa no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da transação, em razão da inadimplência”), não se deve admitir a retenção das arras confirmatórias – com caráter indenizatório, também em razão do inadimplemento –, cumulativamente com a “multa” de 10% (dez por cento) fixada em razão da inadimplência, cuja natureza é de cláusula penal compensatória, representando dupla indenização pelo descumprimento do contrato. Prevalece, pois, a retenção das arras em detrimento da cláusula penal, devendo a sentença ser alterada nesse tocante.
4. Na hipótese, deve ser mantida a condenação à “taxa de ocupação”, uma vez que pactuada em razão da indevida fruição do imóvel durante período no qual os próprios efeitos do contrato não legitimam a sua permanência, fato gerador diverso e posterior àquele pelo qual fixada a retenção das arras (antecipação da indenização) e cobrança de “multa” (cláusula penal compensatória), qual seja, o inadimplemento.
5. Não há que se falar em abusividade da “taxa de ocupação” porque o seu valor foi livremente pactuado pelas partes, desnecessária comprovação do prejuízo. Além disso, a própria autora pleiteou a sua redução para valor seis vezes menor que o percentual convencionado.
6. Recurso parcialmente conhecido, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente provido.