Tribunal: TJDFT
Processo: 0700119-59.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700119-59.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: ANBIOTON IMPORTADORA LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEIS DISTRITAIS NOS 1.254/96 e 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RE 1.287.019/DF. TEMA 1.093. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AFASTADA. RECOLHIMENTO INDEVIDO. SENTENÇA ILÍQUIDA E DECLARATÓRIA. DIREITO A RESTITUIÇÃO. SÚMULA No 461 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO VALOR EM FASE APROPRIADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedente o pedido inicial para a) declarar a inexistência de relação jurídico tributária da autora em face do réu, quanto ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e b) condenar o ente distrital a restituir os valores indevidamente recolhidos, cuja comprovação do recolhimento e apuração do montante deverão ser realizadas em fase de liquidação. 1.1. Em seu recurso, o Distrito Federal requer, em preliminar, a suspensão do feito, pois não publicada a íntegra do acórdão relativo ao Tema 1.093, o qual foi objeto de embargos de declaração, e, no mérito, a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos formulados pelo autor. Subsidiariamente, defende a impossibilidade da restituição dos tributos indevidamente recolhidos, pois o autor deixou de comprovar que não repassou o custo do tributo no preço da mercadoria (Art. 166 do CTN). 2. A controvérsia está centrada na regularidade da cobrança do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquota de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL), devido nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, instituído pela EC no 87/15, disciplinado pelo Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ e exigido no âmbito distrital por força das Leis Distritais nos 1.254/96 e 5.546/15. 2.1. A esse respeito, em decisão proferida no RE no 1.287.019/DF, julgado sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, o STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2.2. Assim, conforme entendeu o magistrado sentenciante, o recolhimento do ICMS-DIFAL pelo autor, em decorrência da legislação distrital (Leis nos 1.254/96 e 5.546/15), se revela indevida, pois ausente lei complementar regulamentadora, conforme tese firmada pela Suprema Corte. 3. Da suspensão do feito – afastada. 3.1. Embora o acórdão relativo ao Tema 1.093 não tenha sido publicado em sua íntegra, a súmula da decisão sobre a repercussão geral ora em análise constou em ata de julgamento e foi publicada no diário oficial, valendo, portanto, como acórdão, nos termos do Art. 1.035, § 11, do CPC. 3.2. Acresce anotar ser entendimento consagrado pelo próprio STF que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento.” (ARE 1.031.810/DF). 3.3. Desta feita, a ausência de publicação da íntegra do acórdão relativo ao julgamento do RE 1.287.019/DF não constitui motivo para suspender o exame do presente processo, sobretudo quanto já fixado entendimento acerca da questão ora em análise. 3.4. Precedente: “A decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, sendo desnecessário, portanto, aguardar o trânsito em julgado para a aplicação da tese fixada na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.469.” (07083285120208070018, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 22/6/2021.) 4. No que se refere à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF, impende ressaltar que a questão restou definida de forma incontroversa pelo STF, o qual estabeleceu de forma clara as balizas referentes à aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações. 4.1. Assim, indevido obstar a incidência da decisão ao pressupor que a Suprema Corte, ao responder embargos declaratórios, firmaria entendimento diferente quanto ao início da produção dos efeitos do julgado ou mesmo definiria modulação de efeitos diverso daquele deliberado por ocasião do julgamento do mérito do recurso extraordinário apreciado sob o regime de repercussão geral. 5. Quanto à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, a sentença recorrida, além de declarar a inexistência da relação jurídica tributária entre as partes, condenou o ente público a restituir os valores indevidamente recolhidos ressaltando, porém, que a “comprovação do recolhimento e apuração do quantum debeatur deverão ser realizadas em fase de liquidação”. 5.1. Embora ostente caráter condenatório, trata-se de sentença nitidamente declaratória e ilíquida quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, se revelando suficiente, a esse propósito, apenas a demonstração de que o autor ocupa a posição de credor perante o Fisco ante a reconhecida inconstitucionalidade dos tributos exigidos, tal como admitido pela Súmula no 461 do STJ. 5.2. Considerando que a restituição dos tributos indevidamente recolhidos decorre do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência da exação (RE no 1.287.019/DF – Tema 1.093), sem abranger juízo dos elementos necessários à efetiva restituição, diante da determinação de liquidação do julgado, não há razão para condicionar a pretensão do autor à demonstração da liquidez do crédito. 5.3. Portanto, descabido exigir, neste momento processual, a comprovação do valor exato do indébito ou demonstrar as condições impostas pelo Art. 166 do CTN, porquanto tal providência, conforme registrado pela sentença recorrida, deverá ser levada a efeito em fase apropriada, inclusive com possibilidade de produção prova pericial. 6. Recurso não provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que a compensação ou restituição de tributos indiretos, tal como o ICMS, exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro; c) artigo 168, inciso I, do CTN, pois o acórdão recorrido não trouxe indicação do prazo prescricional quinquenal aplicável. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do apelo. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do CPC. Isso porque, “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 166 do CTN, uma vez que “É inadmissivel recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário (Enunciado 126 da Súmula do STJ)” (AgInt no AREsp 1773560/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 24/6/2021 e AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, quanto à apontada violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, uma vez que referido dispositivo legal, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que "Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF”. (AgInt no AREsp 1892766/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/12/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0700119-59.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: ANBIOTON IMPORTADORA LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEIS DISTRITAIS NOS 1.254/96 e 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RE 1.287.019/DF. TEMA 1.093. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AFASTADA. RECOLHIMENTO INDEVIDO. SENTENÇA ILÍQUIDA E DECLARATÓRIA. DIREITO A RESTITUIÇÃO. SÚMULA No 461 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO VALOR EM FASE APROPRIADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedente o pedido inicial para a) declarar a inexistência de relação jurídico tributária da autora em face do réu, quanto ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e b) condenar o ente distrital a restituir os valores indevidamente recolhidos, cuja comprovação do recolhimento e apuração do montante deverão ser realizadas em fase de liquidação. 1.1. Em seu recurso, o Distrito Federal requer, em preliminar, a suspensão do feito, pois não publicada a íntegra do acórdão relativo ao Tema 1.093, o qual foi objeto de embargos de declaração, e, no mérito, a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos formulados pelo autor. Subsidiariamente, defende a impossibilidade da restituição dos tributos indevidamente recolhidos, pois o autor deixou de comprovar que não repassou o custo do tributo no preço da mercadoria (Art. 166 do CTN). 2. A controvérsia está centrada na regularidade da cobrança do crédito tributário relativo ao diferencial de alíquota de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL), devido nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, instituído pela EC no 87/15, disciplinado pelo Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ e exigido no âmbito distrital por força das Leis Distritais nos 1.254/96 e 5.546/15. 2.1. A esse respeito, em decisão proferida no RE no 1.287.019/DF, julgado sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, o STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2.2. Assim, conforme entendeu o magistrado sentenciante, o recolhimento do ICMS-DIFAL pelo autor, em decorrência da legislação distrital (Leis nos 1.254/96 e 5.546/15), se revela indevida, pois ausente lei complementar regulamentadora, conforme tese firmada pela Suprema Corte. 3. Da suspensão do feito – afastada. 3.1. Embora o acórdão relativo ao Tema 1.093 não tenha sido publicado em sua íntegra, a súmula da decisão sobre a repercussão geral ora em análise constou em ata de julgamento e foi publicada no diário oficial, valendo, portanto, como acórdão, nos termos do Art. 1.035, § 11, do CPC. 3.2. Acresce anotar ser entendimento consagrado pelo próprio STF que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento.” (ARE 1.031.810/DF). 3.3. Desta feita, a ausência de publicação da íntegra do acórdão relativo ao julgamento do RE 1.287.019/DF não constitui motivo para suspender o exame do presente processo, sobretudo quanto já fixado entendimento acerca da questão ora em análise. 3.4. Precedente: “A decisão em controle concentrado de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, sendo desnecessário, portanto, aguardar o trânsito em julgado para a aplicação da tese fixada na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.469.” (07083285120208070018, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 22/6/2021.) 4. No que se refere à modulação dos efeitos do julgamento do RE 1.287.019/DF, impende ressaltar que a questão restou definida de forma incontroversa pelo STF, o qual estabeleceu de forma clara as balizas referentes à aplicação do julgado, não deixando margem para interpretações. 4.1. Assim, indevido obstar a incidência da decisão ao pressupor que a Suprema Corte, ao responder embargos declaratórios, firmaria entendimento diferente quanto ao início da produção dos efeitos do julgado ou mesmo definiria modulação de efeitos diverso daquele deliberado por ocasião do julgamento do mérito do recurso extraordinário apreciado sob o regime de repercussão geral. 5. Quanto à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, a sentença recorrida, além de declarar a inexistência da relação jurídica tributária entre as partes, condenou o ente público a restituir os valores indevidamente recolhidos ressaltando, porém, que a “comprovação do recolhimento e apuração do quantum debeatur deverão ser realizadas em fase de liquidação”. 5.1. Embora ostente caráter condenatório, trata-se de sentença nitidamente declaratória e ilíquida quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, se revelando suficiente, a esse propósito, apenas a demonstração de que o autor ocupa a posição de credor perante o Fisco ante a reconhecida inconstitucionalidade dos tributos exigidos, tal como admitido pela Súmula no 461 do STJ. 5.2. Considerando que a restituição dos tributos indevidamente recolhidos decorre do reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência da exação (RE no 1.287.019/DF – Tema 1.093), sem abranger juízo dos elementos necessários à efetiva restituição, diante da determinação de liquidação do julgado, não há razão para condicionar a pretensão do autor à demonstração da liquidez do crédito. 5.3. Portanto, descabido exigir, neste momento processual, a comprovação do valor exato do indébito ou demonstrar as condições impostas pelo Art. 166 do CTN, porquanto tal providência, conforme registrado pela sentença recorrida, deverá ser levada a efeito em fase apropriada, inclusive com possibilidade de produção prova pericial. 6. Recurso não provido. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que a compensação ou restituição de tributos indiretos, tal como o ICMS, exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro; c) artigo 168, inciso I, do CTN, pois o acórdão recorrido não trouxe indicação do prazo prescricional quinquenal aplicável. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do apelo. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 489, § 1o, e 1.022, ambos do CPC. Isso porque, “Não há que falar em violação aos arts. 489 e 1022 Código de Processo Civil/15 quando a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido diverso à pretensão da parte recorrente” (AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 1o/12/2021). Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 166 do CTN, uma vez que “É inadmissivel recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário (Enunciado 126 da Súmula do STJ)” (AgInt no AREsp 1773560/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 24/6/2021 e AgInt no REsp 1944539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/11/2021). Melhor sorte não colhe o especial, quanto à apontada violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, uma vez que referido dispositivo legal, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não foi objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que "Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: ‘Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo’; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF”. (AgInt no AREsp 1892766/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/12/2021). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012