Tribunal: TJDFT
Processo: 0007100-24.2016.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CLÁUSULA 9a DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 517, STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que negou a segurança em sede de mandado de segurança visando a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS aos optantes pelo Simples Nacional do diferencial de alíquota em face da inconstitucionalidade da Cláusula 9a do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ. 1.1. Pretensão da impetrante de reforma da sentença. Alega que, como é optante do Simples Nacional, o ICMS incide sobre um fato gerador único. Assevera que a imposição de tributação em ICMS relativa ao diferencial de alíquotas entre os entes federativos trazido pela Cláusula 9a do Convênio 93/2015 do CONFAZ fere o texto constitucional.
2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). 2.2. Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
3. No julgamento do Tema 517, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (RE 970821, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, trânsito em julgado 10/06/2022).
4. A tese sustentada pela apelante é contrária ao artigo 13, § 1o, inciso XIII, alínea "g", da Lei Complementar no 123/2006 (Estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte), que autoriza a arrecadação do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, nas operações com mercadorias provenientes de outra unidade da federação, bem como ao decidido no julgamento do Tema 517, pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Esse é o entendimento da jurisprudência majoritária desta Corte, que, em reiterados julgados, tem decidido pela legalidade da cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, para contribuintes optantes do Simples Nacional. 5.1. Precedente: “(...)” Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei Complementar n. 123/2006, não há falar em inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL-ICMS para a empresa optante pelo "Simples Nacional". 5. Agravo de instrumento conhecido e provido.” (07072960220198070000, Relator: Romeu Gonzaga Neiva, 7a Turma Cível, DJE: 20/9/2022).
6. Apelo improvido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CLÁUSULA 9a DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 517, STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que negou a segurança em sede de mandado de segurança visando a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS aos optantes pelo Simples Nacional do diferencial de alíquota em face da inconstitucionalidade da Cláusula 9a do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ. 1.1. Pretensão da impetrante de reforma da sentença. Alega que, como é optante do Simples Nacional, o ICMS incide sobre um fato gerador único. Assevera que a imposição de tributação em ICMS relativa ao diferencial de alíquotas entre os entes federativos trazido pela Cláusula 9a do Convênio 93/2015 do CONFAZ fere o texto constitucional.
2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). 2.2. Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
3. No julgamento do Tema 517, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (RE 970821, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, trânsito em julgado 10/06/2022).
4. A tese sustentada pela apelante é contrária ao artigo 13, § 1o, inciso XIII, alínea "g", da Lei Complementar no 123/2006 (Estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte), que autoriza a arrecadação do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, nas operações com mercadorias provenientes de outra unidade da federação, bem como ao decidido no julgamento do Tema 517, pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Esse é o entendimento da jurisprudência majoritária desta Corte, que, em reiterados julgados, tem decidido pela legalidade da cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, para contribuintes optantes do Simples Nacional. 5.1. Precedente: “(...)” Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei Complementar n. 123/2006, não há falar em inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL-ICMS para a empresa optante pelo "Simples Nacional". 5. Agravo de instrumento conhecido e provido.” (07072960220198070000, Relator: Romeu Gonzaga Neiva, 7a Turma Cível, DJE: 20/9/2022).
6. Apelo improvido.