Tribunal: TJDFT
Processo: 0708305-65.2021.8.07.0020
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:
APELAÇÕES. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA. QUADRO DE METÁSTASE. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM ALPELISIB (“PIQRAY”). NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MATERIAL NÃO EVIDENCIADO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela ré, operadora de contrato de assistência à saúde, e pela autora contra sentença que, nos autos de ação de conhecimento, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial, para: “a) confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida (id. 93832024) e condenar a parte ré à obrigação de autorizar e custear o medicamento indicado à parte autora, na forma prescrita pelo médico (id. 93427070), sob pena de aplicação de multa; e b) Condenar a parte ré a pagar à autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação por danos morais, quantia a ser acrescida de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir da publicação da sentença”.

2. Conforme os arts. 1o, I, c/c 35-F, ambos da Lei n. 9.656/1998, os planos de assistência saúde destinam-se à prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais com a finalidade de garantir a assistência à saúde, nela compreendendo ações necessárias voltadas a prevenção, recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.

3. É incontroverso nos autos que a beneficiária de contrato de assistência à saúde foi diagnosticada com “carcinoma ductal invasor de mama receptor de hormônio positivo metástico para osso desde 2014”, ou seja, “neoplasia maligna de mama” (CID 10, C50), conforme relatório médico apresentado ao ID 31302674.

4. Para tratamento desse quadro, houve a indicação, em caráter de urgência, pelo médico assistente da paciente, do medicamento “alpelisib (PIQRAY) 300mg VO ao dia, todos os dias, continuamente associado ao fulvestranto”, porque a “paciente encontra-se sintomática (dor) e com risco de deterioração clínica acelerada”, de modo que, “o não uso da medicação imediata coloca a paciente em risco de progressão de doença e morte” (ID 31302674, p. 2). Em 11/5/2021, houve a incontroversa negativa de custeio desse fármaco pela operadora de contrato de assistência à saúde ré (ID 31302675), sob o argumento de que sua indicação teria ocorrido de modo off-label e, portanto, supostamente à margem do contrato e também do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

5. O art. 18, inciso X, da Resolução n. 465/2021 da ANS, estabelece a cobertura obrigatória de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso. Essa disposição regulamentar foi reproduzida pela cláusula 3.2 contrato de assistência à saúde firmado entre as partes, que expressamente prevê o custeio de “medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar e os medicamentos para controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, de acordo com as condições estabelecidas nas Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)” (ID 31302701, p. 14).

6. Desse modo, diversamente do consignado no apelo interposto pela ré, a cobertura para medicamentos antineoplásicos, a exemplo daquele indicado à beneficiária, é de cobertura obrigatória pelas operadores de contrato de assistência à saúde, conforme prevê o art. 18, inciso X, da Resolução n. 465/2021 da ANS e a própria cláusula 3.2 do contrato de assistência à saúde firmado entre as partes.

7. Não se sustenta, ainda, a tese recursal no sentido de que a indicação do aludido medicamento teria ocorrido de modo off-label. Isso porque, ao se observar a bula dessa medicação, verifica-se clara indicação do fármaco para “tratamento de mulheres na pós-menopausa e homens com câncer de mama avançado ou metastático com mutação PIK3CA, receptor hormonal (RH) positivo e receptor para o fator de crescimento epidérmico humano tipo 2 (HER2) negativo, em combinação com fulvestranto após progressão da doença que tenha ocorrido durante ou após o uso de terapia inicial de base endócrina” (ID 31302703), o que, em confronto com o relatório de ID 31302674, se amolda ao caso clínico da autora.

8. Ademais, é assente na jurisprudência do c. STJ que “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).

9. É fato que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade de se albergar o entendimento segundo o qual o rol da ANS seria exemplificativo. Esse entendimento, a propósito, foi reafirmado, em 7/6/2021, pela Quarta Turma do c. STJ, em mais um precedente de Relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do Agravo Interno no AREsp n. 1.694.822/SP.

10. No entanto, os referidos precedentes não foram julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de julgados posteriores e recentes da Terceira Turma do c. STJ, reiterando o prévio posicionamento, no sentido de que o rol da ANS seria exemplificativo. Não há falar, assim, que se teria operado overruling quanto à aludida temática.

11. A propósito, confira-se, no ponto, precedente específico do c. STJ sobre o tema: “Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).

12. Diante da clara divergência entre as 3a e 4a Turmas do c. STJ sobre a questão, a matéria está pendente, até a presente data, de uniformização pela 2a Seção da c. Corte Superior no julgamento do EResp n. 1.886.929/SP e EREsp n. 1.889.704/SP, em razão de um pedido de vistas realizado pela eminente Min. Nancy Andrighi em 16/9/2021. Assim, enquanto não unificado o entendimento do c. STJ sobre o tema, é inviável concluir pela ocorrência de overruling, de modo que deve prevalecer o entendimento consolidado desta 2a Turma sobre a matéria, no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não é taxativo. Assim, a ausência de previsão de medicação ou tratamento em sua listagem não configura, por si só, fato suficiente para obstar o fornecimento de terapia ao beneficiário, revelando-se ilegítima a negativa de custeio do fármaco levada a efeito pela ré.

13. Se não demonstrada recusa de cobertura ou de reembolso pela parte ré em relação aos exames e demais medicamentos custeados pela beneficiária, não há falar em prática de conduta ilícita pela operadora de contrato de assistência à saúde e, portanto, em reparação civil por danos materiais.

14. A negativa de custeio de tratamento oncológico pela operadora de plano de saúde sobeja o simples inadimplemento contratual, violando os direitos de personalidade do paciente, sobretudo no que se refere à sua saúde e integridade física, o que autoriza sua reparação civil por danos morais. No tocante ao quantum indenizatório referente a essa reparação, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta e. Corte, é no sentido de considerar válida a adoção do critério bifásico para o seu arbitramento equitativo. Aplicando-se o referido critério à hipótese, sobretudo mediante o cotejo dos precedentes judiciais análogos do c. STJ e deste e. Tribunal, tem-se que o valor arbitrado pela r. sentença revela-se adequado e moderado, não havendo falar, pois, em sua modificação.

15. O arbitramento dos honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação obedece os critérios normativos do art. 85, § 2o, do CPC, e não resulta em quantia exorbitante ou irrisória.

16. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
APELAÇÕES. CONSUMIDOR. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA. QUADRO DE METÁSTASE. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM ALPELISIB (“PIQRAY”). NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MATERIAL NÃO EVIDENCIADO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela ré, operadora de contrato de assistência à saúde, e pela autora contra sentença que, nos autos de ação de conhecimento, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial, para: “a) confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida (id. 93832024) e condenar a parte ré à obrigação de autorizar e custear o medicamento indicado à parte autora, na forma prescrita pelo médico (id. 93427070), sob pena de aplicação de multa; e b) Condenar a parte ré a pagar à autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação por danos morais, quantia a ser acrescida de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir da publicação da sentença”.

2. Conforme os arts. 1o, I, c/c 35-F, ambos da Lei n. 9.656/1998, os planos de assistência saúde destinam-se à prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais com a finalidade de garantir a assistência à saúde, nela compreendendo ações necessárias voltadas a prevenção, recuperação, manutenção e reabilitação da saúde.

3. É incontroverso nos autos que a beneficiária de contrato de assistência à saúde foi diagnosticada com “carcinoma ductal invasor de mama receptor de hormônio positivo metástico para osso desde 2014”, ou seja, “neoplasia maligna de mama” (CID 10, C50), conforme relatório médico apresentado ao ID 31302674.

4. Para tratamento desse quadro, houve a indicação, em caráter de urgência, pelo médico assistente da paciente, do medicamento “alpelisib (PIQRAY) 300mg VO ao dia, todos os dias, continuamente associado ao fulvestranto”, porque a “paciente encontra-se sintomática (dor) e com risco de deterioração clínica acelerada”, de modo que, “o não uso da medicação imediata coloca a paciente em risco de progressão de doença e morte” (ID 31302674, p. 2). Em 11/5/2021, houve a incontroversa negativa de custeio desse fármaco pela operadora de contrato de assistência à saúde ré (ID 31302675), sob o argumento de que sua indicação teria ocorrido de modo off-label e, portanto, supostamente à margem do contrato e também do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.

5. O art. 18, inciso X, da Resolução n. 465/2021 da ANS, estabelece a cobertura obrigatória de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso. Essa disposição regulamentar foi reproduzida pela cláusula 3.2 contrato de assistência à saúde firmado entre as partes, que expressamente prevê o custeio de “medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar e os medicamentos para controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, de acordo com as condições estabelecidas nas Diretrizes de Utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)” (ID 31302701, p. 14).

6. Desse modo, diversamente do consignado no apelo interposto pela ré, a cobertura para medicamentos antineoplásicos, a exemplo daquele indicado à beneficiária, é de cobertura obrigatória pelas operadores de contrato de assistência à saúde, conforme prevê o art. 18, inciso X, da Resolução n. 465/2021 da ANS e a própria cláusula 3.2 do contrato de assistência à saúde firmado entre as partes.

7. Não se sustenta, ainda, a tese recursal no sentido de que a indicação do aludido medicamento teria ocorrido de modo off-label. Isso porque, ao se observar a bula dessa medicação, verifica-se clara indicação do fármaco para “tratamento de mulheres na pós-menopausa e homens com câncer de mama avançado ou metastático com mutação PIK3CA, receptor hormonal (RH) positivo e receptor para o fator de crescimento epidérmico humano tipo 2 (HER2) negativo, em combinação com fulvestranto após progressão da doença que tenha ocorrido durante ou após o uso de terapia inicial de base endócrina” (ID 31302703), o que, em confronto com o relatório de ID 31302674, se amolda ao caso clínico da autora.

8. Ademais, é assente na jurisprudência do c. STJ que “os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).

9. É fato que, em 10/12/2019, a Quarta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.733.013, sob a relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, concluiu pela inviabilidade de se albergar o entendimento segundo o qual o rol da ANS seria exemplificativo. Esse entendimento, a propósito, foi reafirmado, em 7/6/2021, pela Quarta Turma do c. STJ, em mais um precedente de Relatoria do eminente Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do Agravo Interno no AREsp n. 1.694.822/SP.

10. No entanto, os referidos precedentes não foram julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, tratando-se de entendimento, por ora, isolado, sobretudo diante de julgados posteriores e recentes da Terceira Turma do c. STJ, reiterando o prévio posicionamento, no sentido de que o rol da ANS seria exemplificativo. Não há falar, assim, que se teria operado overruling quanto à aludida temática.

11. A propósito, confira-se, no ponto, precedente específico do c. STJ sobre o tema: “Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021).

12. Diante da clara divergência entre as 3a e 4a Turmas do c. STJ sobre a questão, a matéria está pendente, até a presente data, de uniformização pela 2a Seção da c. Corte Superior no julgamento do EResp n. 1.886.929/SP e EREsp n. 1.889.704/SP, em razão de um pedido de vistas realizado pela eminente Min. Nancy Andrighi em 16/9/2021. Assim, enquanto não unificado o entendimento do c. STJ sobre o tema, é inviável concluir pela ocorrência de overruling, de modo que deve prevalecer o entendimento consolidado desta 2a Turma sobre a matéria, no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não é taxativo. Assim, a ausência de previsão de medicação ou tratamento em sua listagem não configura, por si só, fato suficiente para obstar o fornecimento de terapia ao beneficiário, revelando-se ilegítima a negativa de custeio do fármaco levada a efeito pela ré.

13. Se não demonstrada recusa de cobertura ou de reembolso pela parte ré em relação aos exames e demais medicamentos custeados pela beneficiária, não há falar em prática de conduta ilícita pela operadora de contrato de assistência à saúde e, portanto, em reparação civil por danos materiais.

14. A negativa de custeio de tratamento oncológico pela operadora de plano de saúde sobeja o simples inadimplemento contratual, violando os direitos de personalidade do paciente, sobretudo no que se refere à sua saúde e integridade física, o que autoriza sua reparação civil por danos morais. No tocante ao quantum indenizatório referente a essa reparação, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta e. Corte, é no sentido de considerar válida a adoção do critério bifásico para o seu arbitramento equitativo. Aplicando-se o referido critério à hipótese, sobretudo mediante o cotejo dos precedentes judiciais análogos do c. STJ e deste e. Tribunal, tem-se que o valor arbitrado pela r. sentença revela-se adequado e moderado, não havendo falar, pois, em sua modificação.

15. O arbitramento dos honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação obedece os critérios normativos do art. 85, § 2o, do CPC, e não resulta em quantia exorbitante ou irrisória.

16. Recursos conhecidos e desprovidos.