Tribunal: TJDFT
Processo: 0701258-46.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA.
1 – O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
2 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto.
3 – Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
4 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível e Remessa Necessária providas.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093 E ADI No 5469. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.SENTENÇA REFORMADA.
1 – O artigo 166 do CTN, que condiciona a restituição de tributo indevido à comprovação de assunção do encargo financeiro ou da autorização de que quem o assumiu, não é critério de aferição da legitimidade ad causam, porque a pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da relação processual deve ser aferida no âmbito das alegações. Se a sociedade exerce atividade de comércio eletrônico, é passível de estar adstrita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais, sob pena de multa e de outras sanções. Por isso, tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a essa prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanções pelo não cumprimento, ou seja, é de quem arca com o pagamento do ICMS-DIFAL a legitimidade para questionar as referidas cobranças tributárias.
2 – De acordo com o entendimento vinculante expresso pela Corte Constitucional no Tema no 1.093 da repercussão geral e na ADI no 5469, a validade da cobrança do DIFAL está condicionada à existência de lei complementar dispondo sobre normas gerais, descabendo, assim, o tratamento da matéria via Convênio ou aplicação de normatização estadual antes do advento da lei complementar, donde ressai a inconstitucionalidade/ilegalidade da cobrança do mencionado diferencial de alíquota pelo DF enquanto não editada a lei complementar federal sobre o assunto.
3 – Editada a Lei Complementar no 190, de 04/01/2022, dispondo sobre a matéria, mas ainda sob efeito do princípio da anterioridade, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
4 – O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015 para definir que a sua decisão vinculante tivesse eficácia, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) e, em relação à cláusula nona, a partir de 17/02/2016, data em que concedida medida cautelar na ADI no 5.464/DF. Na modulação, restou estabelecida a data de julgamento, e não a data de publicação da ata de julgamento, como marco temporal para a aplicação da orientação referida. Dessa maneira, considerando-se que o mérito da repercussão geral foi julgado em 24/02/2021 e o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 05/03/2021, o caso em comento se sujeita à modulação de efeitos realizada, uma vez que foram ressalvadas dela apenas as ações já ajuizadas até a realização do julgamento. De tal sorte, evidenciada a aplicação à espécie da modulação de efeitos, descabe cogitar de direito que favoreça a Impetrante, devendo ser denegada a segurança.
Preliminar rejeitada.
Apelação Cível e Remessa Necessária providas.