Tribunal: TJDFT
Processo: 0706793-87.2020.8.07.0018
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – PRELIMINARES – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADAS - MÉRITO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL – EC 87/15 – CONVÊNIO ICMS 93/15 – LEI 5.546/15 – NORMAS GERAIS – AUSÊNCIA DE LC – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ATA DE JULGAMENTO – PUBLICAÇÃO – AÇÕES EM CURSO – RESSALVA – FECP – VALIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Será considerada inadequada a utilização do mandado de segurança quando seu teor for abstrato e genérico, ocasião que se aplicará o disposto na Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Havendo nos autos comprovante de arrecadação (DAR) e de seu respectivo pagamento há legitimação da via eleita utilizada para discussão de seu direito. No entanto, havendo comprovação nos autos de que houve pagamento do DIFAL não se configura inadequada a via eleita. Preliminar rejeitada.
2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. (Acórdão 1379187, 07005145120218070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2021, publicado no DJE: 25/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (item 1.093 – RG), reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 e legislação correlata são inconstitucionais.
4. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021.
5. A declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, fundado na EC 87/2015, não resulta na invalidade do FECP – Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pelos estados membros, no caso do DF, por meio das Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, tendo em vista que a validade dos adicionais respalda-se no artigo 4o da Emenda Constitucional 42/2003.
6. Deu-se parcial provimento à apelação do réu.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – PRELIMINARES – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ILEGITIMIDADE ATIVA – REJEITADAS - MÉRITO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL – EC 87/15 – CONVÊNIO ICMS 93/15 – LEI 5.546/15 – NORMAS GERAIS – AUSÊNCIA DE LC – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ATA DE JULGAMENTO – PUBLICAÇÃO – AÇÕES EM CURSO – RESSALVA – FECP – VALIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Será considerada inadequada a utilização do mandado de segurança quando seu teor for abstrato e genérico, ocasião que se aplicará o disposto na Súmula n.o 266 do Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Havendo nos autos comprovante de arrecadação (DAR) e de seu respectivo pagamento há legitimação da via eleita utilizada para discussão de seu direito. No entanto, havendo comprovação nos autos de que houve pagamento do DIFAL não se configura inadequada a via eleita. Preliminar rejeitada.
2. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. (Acórdão 1379187, 07005145120218070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2021, publicado no DJE: 25/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5.464 e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (item 1.093 – RG), reconheceu que, após a edição da Emenda Constitucional 87/15, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é necessária a edição de nova lei complementar para regulamentar a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, razão pela qual as cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15 e legislação correlata são inconstitucionais.
4. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021.
5. A declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, fundado na EC 87/2015, não resulta na invalidade do FECP – Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pelos estados membros, no caso do DF, por meio das Leis 4.220/2008 e 4.720/2011, tendo em vista que a validade dos adicionais respalda-se no artigo 4o da Emenda Constitucional 42/2003.
6. Deu-se parcial provimento à apelação do réu.