Tribunal: TJDFT
Processo: 0722187-88.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2022-05-12
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SIUPRIMIDA. RÉU SOLTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DEFERIDO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CULPABILIDADE E MOTIVOS NÃO EVIDENCIADOS COMO DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL RETIRADA, DE OFÍCIO, DA PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CARACTERIZADA. CONCURSO MATERIAL. SOMA DAS PENAS SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar – não conhecimento do pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu solto – acolhida: não há compatibilidade entre o pedido de concessão do direito de o réu recorrer em liberdade, tendo em vista que tal pleito já foi concedido na sentença, estando o réu solto. Ausente o interesse recursal, o conhecimento parcial do recurso defensivo é a única alternativa. Recurso da defesa parcialmente conhecido.
2. O fato de o réu ter escolhido exercer o tráfico como meio de vida não ultrapassa a reprovabilidade da conduta para fins de justificar a incidência desfavorável da culpabilidade na primeira etapa do cálculo da pena.
3. O intuito de obter dinheiro e/ou vantagem com facilidade não justifica a utilização dos motivos do crime em prejuízo ao réu, no momento de fixar a pena-base, uma vez que esse objetivo já se encontra inserido no tipo penal.
4. A existência de investigações preliminares ou de processos em curso (ainda que em fase recursal), não é suficiente para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, razão pela qual não servem para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06), sob pena de violação ao art. 5o, LIV, da Constituição Federal, por ferir o princípio da não culpabilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça.
5. Atos infracionais também não podem ser considerados para caracterizar que o réu se dedica a atividades criminosas. Apelo ministerial desprovido.
6. O art. 42 da Lei no 11.343/2006 prevê circunstância especial, de modo que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente. A exasperação da pena inicial só pode se dar desde que haja fundamentação de ambos os institutos (natureza e quantidade) no caso concreto de forma conjunta, sendo que considerar apenas a quantidade da droga não supre a exigência legislativa. Logo, não pode ser tida em desfavor do réu. De ofício, retirada a circunstância especial da primeira etapa do cálculo, sem, contudo, modificar o montante final da pena.
7. Quando houver condenação por mais de um crime no mesmo processo, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Assim, após a soma das penas, sendo as penas superiores a 04 (quatro) anos, mantém-se o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2o do CP.
8. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, a pena privativa de liberdade unificada é superior a 04 (quatro) anos. O quantum da pena também não permite a suspensão condicional prevista no art. 77 do Código Penal.
9. Só há possibilidade de análise distinta dos regimes a serem aplicados a cada um dos crimes, assim como aplicação separada de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para crimes em concurso material apenados com reclusão e detenção, diante da impossibilidade de unificação das reprimendas. Por outro lado, sendo os crimes apenados com reclusão, a fixação do regime de cumprimento da pena e a análise sobre a possibilidade de substituição da pena (art. 44 do CP) e SURSIS (art. 77 do CP) se baseiam na pena somada ou unificada, após a aplicação das regras de concurso material ou concurso formal.
10. A verificação da condição econômica do condenado para aferir a concessão da Gratuidade de Justiça é competência do Juízo da Execução Penal.
11. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO, somente para, de ofício, retirar a circunstância especial prevista no artigo 42 da Lei no11.343/2006 da primeira fase do cálculo, sem, contudo, modificar o montante final da reprimenda.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SIUPRIMIDA. RÉU SOLTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DEFERIDO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRELIMINAR. ACOLHIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CULPABILIDADE E MOTIVOS NÃO EVIDENCIADOS COMO DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL RETIRADA, DE OFÍCIO, DA PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CARACTERIZADA. CONCURSO MATERIAL. SOMA DAS PENAS SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar – não conhecimento do pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu solto – acolhida: não há compatibilidade entre o pedido de concessão do direito de o réu recorrer em liberdade, tendo em vista que tal pleito já foi concedido na sentença, estando o réu solto. Ausente o interesse recursal, o conhecimento parcial do recurso defensivo é a única alternativa. Recurso da defesa parcialmente conhecido.
2. O fato de o réu ter escolhido exercer o tráfico como meio de vida não ultrapassa a reprovabilidade da conduta para fins de justificar a incidência desfavorável da culpabilidade na primeira etapa do cálculo da pena.
3. O intuito de obter dinheiro e/ou vantagem com facilidade não justifica a utilização dos motivos do crime em prejuízo ao réu, no momento de fixar a pena-base, uma vez que esse objetivo já se encontra inserido no tipo penal.
4. A existência de investigações preliminares ou de processos em curso (ainda que em fase recursal), não é suficiente para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas, razão pela qual não servem para afastar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06), sob pena de violação ao art. 5o, LIV, da Constituição Federal, por ferir o princípio da não culpabilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça.
5. Atos infracionais também não podem ser considerados para caracterizar que o réu se dedica a atividades criminosas. Apelo ministerial desprovido.
6. O art. 42 da Lei no 11.343/2006 prevê circunstância especial, de modo que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente. A exasperação da pena inicial só pode se dar desde que haja fundamentação de ambos os institutos (natureza e quantidade) no caso concreto de forma conjunta, sendo que considerar apenas a quantidade da droga não supre a exigência legislativa. Logo, não pode ser tida em desfavor do réu. De ofício, retirada a circunstância especial da primeira etapa do cálculo, sem, contudo, modificar o montante final da pena.
7. Quando houver condenação por mais de um crime no mesmo processo, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Assim, após a soma das penas, sendo as penas superiores a 04 (quatro) anos, mantém-se o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2o do CP.
8. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, a pena privativa de liberdade unificada é superior a 04 (quatro) anos. O quantum da pena também não permite a suspensão condicional prevista no art. 77 do Código Penal.
9. Só há possibilidade de análise distinta dos regimes a serem aplicados a cada um dos crimes, assim como aplicação separada de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para crimes em concurso material apenados com reclusão e detenção, diante da impossibilidade de unificação das reprimendas. Por outro lado, sendo os crimes apenados com reclusão, a fixação do regime de cumprimento da pena e a análise sobre a possibilidade de substituição da pena (art. 44 do CP) e SURSIS (art. 77 do CP) se baseiam na pena somada ou unificada, após a aplicação das regras de concurso material ou concurso formal.
10. A verificação da condição econômica do condenado para aferir a concessão da Gratuidade de Justiça é competência do Juízo da Execução Penal.
11. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO, somente para, de ofício, retirar a circunstância especial prevista no artigo 42 da Lei no11.343/2006 da primeira fase do cálculo, sem, contudo, modificar o montante final da reprimenda.