Tribunal: TJDFT
Processo: 0700350-86.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-01-27
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada.
3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada.
4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento.
5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora.
6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF).
8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021.
9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida.
10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DECOTE DO EXCESSO. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. CONVÊNIO ICMS N.o 93/15 CONFAZ. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Nos termos do art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1o da Lei no 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.
2. Tratando-se de mandado de segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, que resultará na obrigatória cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada.
3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada.
4. Incorre em julgamento ultra petita a sentença que concede ao autor mais do que fora pleiteado, acarretando o decote daquilo que foi concedido em excesso e não a nulidade total do julgamento.
5. O e. Supremo Tribunal Federal, em recente sessão plenária, ao apreciar em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), na forma do Convênio no 93/2015, porquanto necessária Lei Complementar disciplinadora.
6. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
7. A existência de decisão de mérito na sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma (precedentes do e. STF).
8. A tese vinculante firmada no julgamento do paradigma do Tema no 1.093 da repercussão geral (RE 1287019/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469/DF aplica-se ao caso, uma vez que o Mandado de Segurança foi impetrado em 1o/2/2021, portanto, antes da conclusão do julgamento pelo e. STF, em 24/2/2021.
9. Se há irregularidade na cobrança do DIFAL por ausência de Lei Complementar que a discipline, a cobrança de valor destinado ao FECP, de natureza acessória, também se invalida.
10. Remessa Necessária e Apelação conhecidas. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. No mérito, negou-se provimento aos recursos. Rejeitadas as demais preliminares.