Tribunal: TJDFT
Processo: 0707868-30.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SLU. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS. RESTITUIÇÃO.
1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de condenação de entidade integrante da Administração Pública do Distrito Federal a pagar, à autora, servidora dos quadros do Serviço de Limpeza Urbana – SLU, a diferença remuneratória decorrente do alegado desvio de função. 1.1. Examina-se ainda o parâmetro adotado pelo Juízo de origem para a fixação dos honorários de advogado.
2. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego”. (art. 37, inc. II). 2.2. O desvio de função é caracterizado pela imposição, ao servidor público, de atribuições alheias ao cargo ocupado. Em virtude da exigência constitucional de aprovação em concurso público, é vedada nessas hipóteses o instituto da ascensão, de acordo com o enunciado no 43 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal. 2.4. Também não é admitido o aumento da remuneração paga ao servidor, pela via judicial, sob o fundamento da isonomia, de acordo com o enunciado no 37 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal.
3. O que a autora pretende, em verdade, é a concessão de equiparação, com fundamento no princípio da isonomia, de modo que sua remuneração seja recalculada, proporcionalmente, de acordo com o cargo paradigma de Inspetor Fiscal. É certo, todavia, que o acolhimento dessa pretensão importaria em violação ao disposto no enunciado no 37 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal. 3.1. Com efeito, verifica-se que o regime jurídico próprio dos servidores públicos estatutários afasta, ao menos em tese, a necessidade de comparação entre as funções exercidas por cargos diversos.
4. O enunciado no 378 da Súmula do Colendo Superior o Tribunal de Justiça estabelece que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 4.1. Assim, torna-se possível, ao menos em tese, sob a estrita ótica do enriquecimento sem causa da Administração Pública, examinar as diferenças entre as funções e as remunerações, observando-se se as atividades desempenhadas pela demandante estão em desacordo com as exigências do cargo ocupado.
5. A autora narrou que é servidora pública distrital integrante dos quadros funcionais da entidade autárquica ré desde o ano de 1990, tendo ingressado no cargo de Auxiliar de Limpeza Pública, que passou a ser denominado “Técnico de Resíduos Sólidos”. 5.1. Verbera, no entanto, ter exercido entre os meses de outubro dos anos de 2016 e 2021 funções próprias ao cargo de “Inspetor Fiscal”. 5.2. É incontroverso o exercício, pela autora, das funções de fiscalização do serviço de coleta de resíduos sólidos e varrição, nos moldes do art. 374, incisos II e III, do Código de Processo Civil, pois a entidade autárquica ré não impugnou esses fatos.
6. Os denominados agentes de gestão de resíduos sólidos acumularam a função de supervisionar o exercício dos serviços de coleta e varrição até a edição da Portaria Conjunta SGA/BELACAP no 14, de 23 de novembro de 2006, que atribuiu essas atividades ao cargo de Técnico de Atividade de Limpeza Pública Especialidade 2. Ademais, com o advento da Lei no 4.464/2010, houve a imposição, aos “fiscais de atividades de limpeza urbana”, da atribuição privativa para fiscalizar as vias e os logradouros públicos com o intuito de promover a higienização das áreas urbanas e rurais do Distrito Federal, e os serviços de coleta de resíduo sólido (art. 10, incisos II e XXIV). 6.1. A atribuição para a prática do ato administrativo é o poder atribuído aos agentes da Administração para o desempenho específico de suas funções. Trata-se de requisito de ordem pública, intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária das respectivas atribuições do servidor, pois consubstanciam o elemento vinculado do ato administrativo. 6.2. A atribuição de natureza privativa pode ser delegada, desde que especificados os poderes transferidos e os limites de atuação do delegado (art. 14, § 2o, da Lei no 9.784/1999 em composição com o art. 1o da Lei local no 2.834/2001).
7. A partir do ano de 2013 a fiscalização da atividade de coleta foi atribuída, em caráter privativo, inicialmente aos Inspetores Fiscais dos quadros da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS, entidade autárquica, e, posteriormente, aos servidores dos quadros do Distrito Federal ocupantes do cargo denominado “Inspetor Fiscal da Carreira Auditoria de Atividades Urbanas Especialidade Resíduos Sólidos” (art. 3o da Lei no 7110/2022). 7.1. As atividades de fiscalização e supervisão não se compatibilizam com a complexidade das atividades curialmente desempenhadas pela autora, notadamente por se tratar de cargo de natureza operacional, sendo relevante anotar que o ingresso no cargo de Técnico de Resíduos Sólidos exige apenas o certificado de conclusão do ensino médio, e, o cargo de Inspetor Fiscal, exige que seu ocupante tenha nível superior de escolaridade.
8. É possível questionar, com alguma razão, se as atividades de supervisão estariam inseridas nas atribuições de caráter gerencial do Analista de Gestão de Resíduos Sólidos ou do Assistente de Gestão de Resíduos Sólidos, posteriormente denominados Gestor de Resíduos Sólidos e Analista de Resíduos Sólidos. No entanto, o debate é infrutífero, pois a entidade autárquica ré expressamente declarou que a autora fiscalizava a prestação do serviço de coleta, atribuição privativa dos inspetores fiscais (art. 10, Inc. XXIV, da Lei no 4.464/2010) 8.1. Ademais, esse tópico não foi suscitado pelas partes e a consideração a esse respeito poderia, eventualmente, resultar na hipótese reformatio in pejus, pois o vencimento básico do cargo de Inspetor Fiscal Nível I no período indicado pela autora era de R$ 5.067,93 (cinco mil e sessenta e sete reais e noventa e três centavos), e, o vencimento básico do cargo Gestor de Resíduos Sólidos, particularmente, é, desde o ano de 2018, de R$ 6.760,00 (seis mil setecentos e sessenta reais), nos termos da Lei local no 6.129/2018.
9. A despeito das alegações articuladas pela entidade autárquica ré no sentido de que o exercício de atividade de fiscalização é compatível com as atribuições do cargo no qual a autora fora originalmente investida, as sucessivas alterações normativas no período indicado (entre o mês de outubro de 2016 e o mês de outubro de 2021) limitaram as funções do cargo presentemente denominado Técnico de Resíduos Sólidos à “execução de atividades de apoio administrativo e operacional relacionadas ao gerenciamento dos serviços de limpeza pública e à gestão de resíduos sólidos, sob orientação e supervisão”. 9.1. Assim, a atividade originariamente desempenhada pela autora não abarcaria as tarefas de supervisão ou fiscalização, de modo que o seu exercício revela nítido desvio de função.
10. A fixação de honorários de advogado por apreciação equitativa é critério residual, de modo que sua aplicação não é irrestrita. Por essa razão, é certo que nos casos em que há condenação, e que o valor respectivo não se mostre inestimável ou irrisório, diante de critério expresso estabelecido pela legislação processual, não é admitida a fixação de honorários por apreciação equitativa, com fundamento no art. 85, § 8o, do CPC. 10.1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.906.618, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema 1.076), fixou a seguinte tese: (...) “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. 10.2. É possível a fixação do valor dos honorários nos termos do art. 8o, em composição com o disposto no art. 85, § 2o, do CPC, em tese, nas hipóteses que resultem em excesso incompatível com a complexidade da controvérsia, à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso em deslinde, no entanto, não está demonstrada desproporção entre o cálculo dos honorários no montante correspondente a 10% (dez por cento) do valor da condenação e a complexidade intrínseca à demanda. 10.3. Na hipótese em exame o réu foi condenado a pagar a quantia de R$ 108.308,13 (cento e oito mil trezentos e oitenta reais e treze centavos), além dos valores referentes à correção monetária. A despeito de ser o valor da condenação ilíquido, os elementos factuais trazidos aos autos indicam que não extrapolará os parâmetros definidos no art. 85, § 3o, inc. I do CPC. 10.4. Assim, em atenção aos requisitos elementares previstos nos incisos do art. 85, § 2°, do CPC, mostra-se apropriada a fixação dos honorários de advogado em 10% (dez) por cento calculado sobre o valor da condenação.
11. Recurso interposto pelo primeiro apelante conhecido e desprovido. 11.1. Recurso manejado pelo segundo apelante conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SLU. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS. RESTITUIÇÃO.
1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de condenação de entidade integrante da Administração Pública do Distrito Federal a pagar, à autora, servidora dos quadros do Serviço de Limpeza Urbana – SLU, a diferença remuneratória decorrente do alegado desvio de função. 1.1. Examina-se ainda o parâmetro adotado pelo Juízo de origem para a fixação dos honorários de advogado.
2. A Constituição Federal prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, “de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego”. (art. 37, inc. II). 2.2. O desvio de função é caracterizado pela imposição, ao servidor público, de atribuições alheias ao cargo ocupado. Em virtude da exigência constitucional de aprovação em concurso público, é vedada nessas hipóteses o instituto da ascensão, de acordo com o enunciado no 43 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal. 2.4. Também não é admitido o aumento da remuneração paga ao servidor, pela via judicial, sob o fundamento da isonomia, de acordo com o enunciado no 37 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal.
3. O que a autora pretende, em verdade, é a concessão de equiparação, com fundamento no princípio da isonomia, de modo que sua remuneração seja recalculada, proporcionalmente, de acordo com o cargo paradigma de Inspetor Fiscal. É certo, todavia, que o acolhimento dessa pretensão importaria em violação ao disposto no enunciado no 37 da Súmula Vinculante do Excelso Supremo Tribunal Federal. 3.1. Com efeito, verifica-se que o regime jurídico próprio dos servidores públicos estatutários afasta, ao menos em tese, a necessidade de comparação entre as funções exercidas por cargos diversos.
4. O enunciado no 378 da Súmula do Colendo Superior o Tribunal de Justiça estabelece que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 4.1. Assim, torna-se possível, ao menos em tese, sob a estrita ótica do enriquecimento sem causa da Administração Pública, examinar as diferenças entre as funções e as remunerações, observando-se se as atividades desempenhadas pela demandante estão em desacordo com as exigências do cargo ocupado.
5. A autora narrou que é servidora pública distrital integrante dos quadros funcionais da entidade autárquica ré desde o ano de 1990, tendo ingressado no cargo de Auxiliar de Limpeza Pública, que passou a ser denominado “Técnico de Resíduos Sólidos”. 5.1. Verbera, no entanto, ter exercido entre os meses de outubro dos anos de 2016 e 2021 funções próprias ao cargo de “Inspetor Fiscal”. 5.2. É incontroverso o exercício, pela autora, das funções de fiscalização do serviço de coleta de resíduos sólidos e varrição, nos moldes do art. 374, incisos II e III, do Código de Processo Civil, pois a entidade autárquica ré não impugnou esses fatos.
6. Os denominados agentes de gestão de resíduos sólidos acumularam a função de supervisionar o exercício dos serviços de coleta e varrição até a edição da Portaria Conjunta SGA/BELACAP no 14, de 23 de novembro de 2006, que atribuiu essas atividades ao cargo de Técnico de Atividade de Limpeza Pública Especialidade 2. Ademais, com o advento da Lei no 4.464/2010, houve a imposição, aos “fiscais de atividades de limpeza urbana”, da atribuição privativa para fiscalizar as vias e os logradouros públicos com o intuito de promover a higienização das áreas urbanas e rurais do Distrito Federal, e os serviços de coleta de resíduo sólido (art. 10, incisos II e XXIV). 6.1. A atribuição para a prática do ato administrativo é o poder atribuído aos agentes da Administração para o desempenho específico de suas funções. Trata-se de requisito de ordem pública, intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária das respectivas atribuições do servidor, pois consubstanciam o elemento vinculado do ato administrativo. 6.2. A atribuição de natureza privativa pode ser delegada, desde que especificados os poderes transferidos e os limites de atuação do delegado (art. 14, § 2o, da Lei no 9.784/1999 em composição com o art. 1o da Lei local no 2.834/2001).
7. A partir do ano de 2013 a fiscalização da atividade de coleta foi atribuída, em caráter privativo, inicialmente aos Inspetores Fiscais dos quadros da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS, entidade autárquica, e, posteriormente, aos servidores dos quadros do Distrito Federal ocupantes do cargo denominado “Inspetor Fiscal da Carreira Auditoria de Atividades Urbanas Especialidade Resíduos Sólidos” (art. 3o da Lei no 7110/2022). 7.1. As atividades de fiscalização e supervisão não se compatibilizam com a complexidade das atividades curialmente desempenhadas pela autora, notadamente por se tratar de cargo de natureza operacional, sendo relevante anotar que o ingresso no cargo de Técnico de Resíduos Sólidos exige apenas o certificado de conclusão do ensino médio, e, o cargo de Inspetor Fiscal, exige que seu ocupante tenha nível superior de escolaridade.
8. É possível questionar, com alguma razão, se as atividades de supervisão estariam inseridas nas atribuições de caráter gerencial do Analista de Gestão de Resíduos Sólidos ou do Assistente de Gestão de Resíduos Sólidos, posteriormente denominados Gestor de Resíduos Sólidos e Analista de Resíduos Sólidos. No entanto, o debate é infrutífero, pois a entidade autárquica ré expressamente declarou que a autora fiscalizava a prestação do serviço de coleta, atribuição privativa dos inspetores fiscais (art. 10, Inc. XXIV, da Lei no 4.464/2010) 8.1. Ademais, esse tópico não foi suscitado pelas partes e a consideração a esse respeito poderia, eventualmente, resultar na hipótese reformatio in pejus, pois o vencimento básico do cargo de Inspetor Fiscal Nível I no período indicado pela autora era de R$ 5.067,93 (cinco mil e sessenta e sete reais e noventa e três centavos), e, o vencimento básico do cargo Gestor de Resíduos Sólidos, particularmente, é, desde o ano de 2018, de R$ 6.760,00 (seis mil setecentos e sessenta reais), nos termos da Lei local no 6.129/2018.
9. A despeito das alegações articuladas pela entidade autárquica ré no sentido de que o exercício de atividade de fiscalização é compatível com as atribuições do cargo no qual a autora fora originalmente investida, as sucessivas alterações normativas no período indicado (entre o mês de outubro de 2016 e o mês de outubro de 2021) limitaram as funções do cargo presentemente denominado Técnico de Resíduos Sólidos à “execução de atividades de apoio administrativo e operacional relacionadas ao gerenciamento dos serviços de limpeza pública e à gestão de resíduos sólidos, sob orientação e supervisão”. 9.1. Assim, a atividade originariamente desempenhada pela autora não abarcaria as tarefas de supervisão ou fiscalização, de modo que o seu exercício revela nítido desvio de função.
10. A fixação de honorários de advogado por apreciação equitativa é critério residual, de modo que sua aplicação não é irrestrita. Por essa razão, é certo que nos casos em que há condenação, e que o valor respectivo não se mostre inestimável ou irrisório, diante de critério expresso estabelecido pela legislação processual, não é admitida a fixação de honorários por apreciação equitativa, com fundamento no art. 85, § 8o, do CPC. 10.1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.906.618, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema 1.076), fixou a seguinte tese: (...) “Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. 10.2. É possível a fixação do valor dos honorários nos termos do art. 8o, em composição com o disposto no art. 85, § 2o, do CPC, em tese, nas hipóteses que resultem em excesso incompatível com a complexidade da controvérsia, à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso em deslinde, no entanto, não está demonstrada desproporção entre o cálculo dos honorários no montante correspondente a 10% (dez por cento) do valor da condenação e a complexidade intrínseca à demanda. 10.3. Na hipótese em exame o réu foi condenado a pagar a quantia de R$ 108.308,13 (cento e oito mil trezentos e oitenta reais e treze centavos), além dos valores referentes à correção monetária. A despeito de ser o valor da condenação ilíquido, os elementos factuais trazidos aos autos indicam que não extrapolará os parâmetros definidos no art. 85, § 3o, inc. I do CPC. 10.4. Assim, em atenção aos requisitos elementares previstos nos incisos do art. 85, § 2°, do CPC, mostra-se apropriada a fixação dos honorários de advogado em 10% (dez) por cento calculado sobre o valor da condenação.
11. Recurso interposto pelo primeiro apelante conhecido e desprovido. 11.1. Recurso manejado pelo segundo apelante conhecido e provido.