Tribunal: TJDFT
Processo: 0701003-88.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 266, 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. DECADÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS 93/2015-CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
1. É cabível mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, os quais alcançam a esfera patrimonial do contribuinte.
2. Não se aplicam as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal ao mandado de segurança que tem por objeto a declaração da ilegalidade da cobrança de tributo, pois não visa a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos.
3. O art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo.
4. Não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 aos mandados de segurança de natureza preventiva. Precedentes.
5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 5.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.
6. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário, ainda que antes da publicação da decisão, não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento. Precedentes.
7. Reexame Necessário e Apelação do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro do ano de 2022, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais.

Inteiro teor:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 266, 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. DECADÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS 93/2015-CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
1. É cabível mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, os quais alcançam a esfera patrimonial do contribuinte.
2. Não se aplicam as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal ao mandado de segurança que tem por objeto a declaração da ilegalidade da cobrança de tributo, pois não visa a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos.
3. O art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo.
4. Não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 aos mandados de segurança de natureza preventiva. Precedentes.
5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 5.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.
6. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário, ainda que antes da publicação da decisão, não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento. Precedentes.
7. Reexame Necessário e Apelação do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro do ano de 2022, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais.