Tribunal: TJDFT
Processo: 0732688-38.2019.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0732688-38.2019.8.07.0001 RECORRENTE: ERICK VINÍCIUS DA SILVA DOS SANTOS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM UM SEXTO. DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO. TRÁFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E COM O AUXÍLIO DE ADOLESCENTES (ART. 40, III E IV, DA LEI N. 11.343/2006). POSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO DE UMA DELAS PARA A PRIMEIRA ETAPA DA CÁLCULO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM ALTERAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. 1. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório, considerando os depoimentos das testemunhas policiais, as imagens dos fatos captadas pelos agentes de polícia, bem como a própria confissão do acusado, resta evidenciada a prática do crime de tráfico de entorpecentes, devendo ser mantida a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 2.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante da substância apreendida (crack), a desconsideração da quantidade do composto apreendido obsta a exasperação da pena-base na primeira fase de cálculo da reprimenda. 3. Incide a causa de aumento especial do art. 40, III, da LAD se comprovado que a traficância se deu nas proximidades de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes e/ou frequentadores dos locais, pois se trata de norma de caráter objetivo. 3.1. Ademais, em razão de sua natureza objetiva, o envolvimento de adolescentes para a prática do delito também atrai a causa de aumento prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma, não se exigindo a comprovação de que o acusado tenha se utilizado da reduzida capacidade das menores para induzir sua participação no crime. 4. Presentes duas ou mais causas especiais de aumento, é possível o deslocamento de parte delas para a primeira fase da dosimetria da pena para valoração negativa da vetorial de circunstâncias do crime, mantendo-se as demais majorantes para cômputo na terceira etapa de individualização da reprimenda. 5. Conquanto o Juízo disponha de certo grau de discricionariedade para fixação da pena-base, o STJ recomenda que a exasperação na primeira fase da dosimetria para além de 1/6 (um sexto) possua justificativa específica, o que não se verifica na hipótese em exame. 6. Os atos infracionais praticados durante a menoridade podem ser utilizados como parâmetro para demonstração da habitualidade delitiva com vistas a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes do STJ e deste TJDFT. 7. Considerando a quantidade de pena, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, b e § 3o, do CP. 8. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenado à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 9. Recurso parcialmente provido, sem alteração da pena definitiva fixada pela sentença. O recorrente aponta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, sustentando que passagens anteriores pela Vara da Infância e do Adolescente, pela prática de atos infracionais, não servem para afastar o privilégio legalmente previsto. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Destaco, de início, que a matéria impugnada tem relevância presumida, por se enquadrar no rol elencado no §3o do artigo 105 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 125, de 14/7/2022. O recurso especial não merece ser admitido quanto à suposta afronta ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, uma vez que a conclusão colegiada quanto à inviabilidade de reconhecimento de que se trata de crime de tráfico privilegiado, tendo em vista as anteriores passagens do recorrente pela prática de atos infracionais, encontra-se em perfeita sintonia com aquela que promana da Corte Superior. Nesse sentido, vejam-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - 2.426,2 kg de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 730.978/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/5/2022) (g.n.). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias ordinárias “dentro do seu livre convencimento motivado” apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) uma das ocorrências de ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 5. A Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto “notadamente na quantidade e natureza das drogas apreendidas e nos registros infracionais anteriores” elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 698.311/SP, Rel Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/5/2022) (g.n.). Assim, “Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ)” (AgInt no AREsp 1943041/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 8/4/2022). Ademais, “É possível a aplicação da Súmula 83 do STJ aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c"do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.034.103/SP, relator Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022.). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0732688-38.2019.8.07.0001 RECORRENTE: ERICK VINÍCIUS DA SILVA DOS SANTOS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM UM SEXTO. DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO. TRÁFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E COM O AUXÍLIO DE ADOLESCENTES (ART. 40, III E IV, DA LEI N. 11.343/2006). POSSIBILIDADE DE DESLOCAMENTO DE UMA DELAS PARA A PRIMEIRA ETAPA DA CÁLCULO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SEM ALTERAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. 1. A partir de coerente e harmônico conjunto probatório, considerando os depoimentos das testemunhas policiais, as imagens dos fatos captadas pelos agentes de polícia, bem como a própria confissão do acusado, resta evidenciada a prática do crime de tráfico de entorpecentes, devendo ser mantida a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 2.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante da substância apreendida (crack), a desconsideração da quantidade do composto apreendido obsta a exasperação da pena-base na primeira fase de cálculo da reprimenda. 3. Incide a causa de aumento especial do art. 40, III, da LAD se comprovado que a traficância se deu nas proximidades de estabelecimento de ensino, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes e/ou frequentadores dos locais, pois se trata de norma de caráter objetivo. 3.1. Ademais, em razão de sua natureza objetiva, o envolvimento de adolescentes para a prática do delito também atrai a causa de aumento prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma, não se exigindo a comprovação de que o acusado tenha se utilizado da reduzida capacidade das menores para induzir sua participação no crime. 4. Presentes duas ou mais causas especiais de aumento, é possível o deslocamento de parte delas para a primeira fase da dosimetria da pena para valoração negativa da vetorial de circunstâncias do crime, mantendo-se as demais majorantes para cômputo na terceira etapa de individualização da reprimenda. 5. Conquanto o Juízo disponha de certo grau de discricionariedade para fixação da pena-base, o STJ recomenda que a exasperação na primeira fase da dosimetria para além de 1/6 (um sexto) possua justificativa específica, o que não se verifica na hipótese em exame. 6. Os atos infracionais praticados durante a menoridade podem ser utilizados como parâmetro para demonstração da habitualidade delitiva com vistas a afastar o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes do STJ e deste TJDFT. 7. Considerando a quantidade de pena, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, b e § 3o, do CP. 8. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenado à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 9. Recurso parcialmente provido, sem alteração da pena definitiva fixada pela sentença. O recorrente aponta violação ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, sustentando que passagens anteriores pela Vara da Infância e do Adolescente, pela prática de atos infracionais, não servem para afastar o privilégio legalmente previsto. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. Destaco, de início, que a matéria impugnada tem relevância presumida, por se enquadrar no rol elencado no §3o do artigo 105 da Constituição Federal, com redação dada pela EC 125, de 14/7/2022. O recurso especial não merece ser admitido quanto à suposta afronta ao artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, uma vez que a conclusão colegiada quanto à inviabilidade de reconhecimento de que se trata de crime de tráfico privilegiado, tendo em vista as anteriores passagens do recorrente pela prática de atos infracionais, encontra-se em perfeita sintonia com aquela que promana da Corte Superior. Nesse sentido, vejam-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - 2.426,2 kg de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 730.978/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/5/2022) (g.n.). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias ordinárias “dentro do seu livre convencimento motivado” apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) uma das ocorrências de ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 5. A Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto “notadamente na quantidade e natureza das drogas apreendidas e nos registros infracionais anteriores” elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 698.311/SP, Rel Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/5/2022) (g.n.). Assim, “Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ)” (AgInt no AREsp 1943041/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 8/4/2022). Ademais, “É possível a aplicação da Súmula 83 do STJ aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c"do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.034.103/SP, relator Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022.). III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029