Tribunal: TJDFT
Processo: 0702965-15.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. REMESSA NECESSÁRIA E APELO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDOS.

1. Remessa necessária e apelação interpostas contra sentença que concedeu a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionados decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022 1.1. No primeiro apelo, o Distrito Federal requer a reforma da sentença, requerendo a suspensão dos efeitos de todas as decisões liminares presentes e futuras que afastaram o DIFAL/ICMS em 2022. No mérito, requer a declaração de inadequação da via eleita, por não apresentar documentos que demonstrem a violação ao direito alegado, e por tratar-se de impetração genérica, devendo ser o writ extinto sem resolução de mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do CPC. 1.2. No segundo apelo, o impetrante pede a reforma da sentença para que seja concedida a segurança determinando-se que as autoridades coatoras se abstenham de praticar ou induzir a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o ano de 2022.

2. Preliminar de inadequação da via eleita. A impetrante apontou a ameaça concreta de que, caso deixe de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 2.1. Desta feita, há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito e adequação da via eleita. 2.2. Preliminar rejeitada.

3. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).

4. Da invalidade da cobrança do ICMS/DIFAL. 4.1. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.2. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.3. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15.

5. Da modulação dos efeitos. 5.1. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.2. Conforme se infere, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL foram modulados para produzir efeitos, quanto à cláusula 9a do Convênio no 93/2015, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, realizado em 24/02/2021, surtindo efeitos em 2022. 5.3. Nota-se que para as ações que estavam em curso na ocasião do julgamento do precedente qualificado, ficou afastada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo que a invalidade da cobrança do DIFAL atinge inclusive aos recolhimentos anteriores do tributo, por ausência de lei complementar federal. 5.4. Todavia, na hipótese em análise, não se encontrando o feito em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF (24/02/2021), uma vez que ajuizado em 14/02/2022, de modo que incide a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, legitimando a regularidade do tributo já recolhido e recaindo a invalidade da exação somente a partir de 2022, exercício seguinte a conclusão do julgamento do tema, por pressupor edição de lei complementar federal. 5.5. Logo, a partir do ano-calendário de 2022, as exações relativas ao DIFAL dependerão da edição de lei complementar federal.

6. Remessa necessária e apelo do Distrito Federal improvidos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. REMESSA NECESSÁRIA E APELO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDOS.

1. Remessa necessária e apelação interpostas contra sentença que concedeu a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL e do FECP a ele relacionados decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022 1.1. No primeiro apelo, o Distrito Federal requer a reforma da sentença, requerendo a suspensão dos efeitos de todas as decisões liminares presentes e futuras que afastaram o DIFAL/ICMS em 2022. No mérito, requer a declaração de inadequação da via eleita, por não apresentar documentos que demonstrem a violação ao direito alegado, e por tratar-se de impetração genérica, devendo ser o writ extinto sem resolução de mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do CPC. 1.2. No segundo apelo, o impetrante pede a reforma da sentença para que seja concedida a segurança determinando-se que as autoridades coatoras se abstenham de praticar ou induzir a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o ano de 2022.

2. Preliminar de inadequação da via eleita. A impetrante apontou a ameaça concreta de que, caso deixe de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 2.1. Desta feita, há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito e adequação da via eleita. 2.2. Preliminar rejeitada.

3. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).

4. Da invalidade da cobrança do ICMS/DIFAL. 4.1. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.2. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.3. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS 93/15.

5. Da modulação dos efeitos. 5.1. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.2. Conforme se infere, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL foram modulados para produzir efeitos, quanto à cláusula 9a do Convênio no 93/2015, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, realizado em 24/02/2021, surtindo efeitos em 2022. 5.3. Nota-se que para as ações que estavam em curso na ocasião do julgamento do precedente qualificado, ficou afastada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de modo que a invalidade da cobrança do DIFAL atinge inclusive aos recolhimentos anteriores do tributo, por ausência de lei complementar federal. 5.4. Todavia, na hipótese em análise, não se encontrando o feito em curso na data do julgamento do RE no 1.287.019/DF (24/02/2021), uma vez que ajuizado em 14/02/2022, de modo que incide a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, legitimando a regularidade do tributo já recolhido e recaindo a invalidade da exação somente a partir de 2022, exercício seguinte a conclusão do julgamento do tema, por pressupor edição de lei complementar federal. 5.5. Logo, a partir do ano-calendário de 2022, as exações relativas ao DIFAL dependerão da edição de lei complementar federal.

6. Remessa necessária e apelo do Distrito Federal improvidos.