Tribunal: TJDFT
Processo: 0700477-29.2018.8.07.0018
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:
APELAÇÃO. ACÓRDÃO. REEXAME. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EFICÁCIA NEGATIVA. ALÍQUOTA BÁSICA. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO. DECLARAÇÃO.
1. O órgão que proferiu o acórdão, após o julgamento do recurso paradigma e a fixação da tese, deve reexaminar o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou em recurso especial repetitivo. Art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil.
2. Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Tema de Repercussão Geral n. 745 do Supremo Tribunal Federal.
3. O princípio da seletividade possui uma eficácia positiva – como a adoção de alíquotas menores para pequenas faixas de consumo ou a instituição de benefícios fiscais em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica – e uma eficácia negativa – uma limitação constitucional imposta à política tributária a impedir a cobrança do ICMS sobre energia elétrica com alíquota superior àquela incidente sobre as operações em geral.
4. O fato de o legislador distrital observar a eficácia positiva da seletividade (art. 18, inc. II, alínea d, item 3, da Lei Distrital n. 1.254/1996), ao estabelecer uma alíquota de doze por cento (12%) até duzentos (200) quilowatt-hora (KWh) mensais, não afasta o seu dever de respeitar a eficácia negativa de forma a, em virtude da essencialidade da energia elétrica, não estabelecer alíquotas acima daquela incidente sobre as operações em geral de dezoito por cento (18%) (art. 18, inc. II, alínea c, da Lei Distrital n. 1.254/1996), independentemente de quem seja seu consumidor ou a quantidade consumida.
5. A declaração, pela via do mandado de segurança, do direito à restituição de eventuais indébitos tributários recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, situação vedada pela Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal, pois não há um provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor. A efetiva repetição de indébito será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento (Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.770.495/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10.11.2021, DJe de 17.12.2021).
6. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. ACÓRDÃO. REEXAME. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. EFICÁCIA NEGATIVA. ALÍQUOTA BÁSICA. APLICAÇÃO. RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO. DECLARAÇÃO.
1. O órgão que proferiu o acórdão, após o julgamento do recurso paradigma e a fixação da tese, deve reexaminar o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou em recurso especial repetitivo. Art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil.
2. Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Tema de Repercussão Geral n. 745 do Supremo Tribunal Federal.
3. O princípio da seletividade possui uma eficácia positiva – como a adoção de alíquotas menores para pequenas faixas de consumo ou a instituição de benefícios fiscais em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica – e uma eficácia negativa – uma limitação constitucional imposta à política tributária a impedir a cobrança do ICMS sobre energia elétrica com alíquota superior àquela incidente sobre as operações em geral.
4. O fato de o legislador distrital observar a eficácia positiva da seletividade (art. 18, inc. II, alínea d, item 3, da Lei Distrital n. 1.254/1996), ao estabelecer uma alíquota de doze por cento (12%) até duzentos (200) quilowatt-hora (KWh) mensais, não afasta o seu dever de respeitar a eficácia negativa de forma a, em virtude da essencialidade da energia elétrica, não estabelecer alíquotas acima daquela incidente sobre as operações em geral de dezoito por cento (18%) (art. 18, inc. II, alínea c, da Lei Distrital n. 1.254/1996), independentemente de quem seja seu consumidor ou a quantidade consumida.
5. A declaração, pela via do mandado de segurança, do direito à restituição de eventuais indébitos tributários recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, situação vedada pela Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal, pois não há um provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor. A efetiva repetição de indébito será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento (Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.770.495/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10.11.2021, DJe de 17.12.2021).
6. Apelação parcialmente provida.