Tribunal: TJDFT
Processo: 0704194-15.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REJULGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.287.019 (TEMA 1.093). REPERCUSSÃO GERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93/15. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os autos retornaram a esta Turma em virtude do julgamento do Recurso Extraordinário representativo da controvérsia n. 1.287.019/DF – Tema 1.093, para novo exame, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC.
2. A Emenda Constitucional n. 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final, e não contribuinte do tributo, como ocorre, por exemplo, nas vendas realizadas via internet, pois, anteriormente, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, nada cabendo à unidade da federação destinatária.
3. O Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n. 93/15.
4. A Tese fixada para o Tema n. 1.093 é a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Muito embora os Ministros do STF tenham decidido pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, nos termos em que vem sendo realizada, houve a postergação, por meio de modulação, os efeitos da decisão, para o exercício seguinte à data do julgamento. Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passa a vigorar, em regra, somente a partir do exercício financeiro de 2022.
6. Tendo em vista que o presente mandado de segurança foi impetrado em 23/04/2019 (ID 12645641) é, portanto, anterior à decisão proferida no RE, cuja publicação do inteiro teor do respectivo acórdão ocorreu em 25/5/2021, verifica-se a existência de direito líquido e certo da Impetrante quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS.
7. A impossibilidade da cobrança do imposto foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que é o caso dos autos. Assim, aplica-se a tese da ilegalidade da cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL, ante a inexistência de lei Complementar, desde a impetração do presente mandado de segurança.
8. Diante do reconhecimento da necessidade de lei complementar prevendo a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes, bem como da necessidade de tornar íntegra e estável a jurisprudência nacional cabível o reconhecimento de manifesta violação direito líquido e certo do contribuinte, nos termos do decidido no julgamento do Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, de modo a adequar esse entendimento à tese firmada no aresto paradigma em epígrafe, nos termos do inc. II do art. 1.040 do CPC.
9. Não houve majoração dos honorários advocatícios, tendo em vista que estes não foram fixados na origem em razão do art. 25 da Lei 12.016/09 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
10. Apelação conhecida e provida para conceder a segurança e afastar a cobrança pelo Impetrado, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015, diante da ausência de lei complementar disciplinadora.

Inteiro teor:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REJULGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.287.019 (TEMA 1.093). REPERCUSSÃO GERAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ 93/15. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os autos retornaram a esta Turma em virtude do julgamento do Recurso Extraordinário representativo da controvérsia n. 1.287.019/DF – Tema 1.093, para novo exame, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC.
2. A Emenda Constitucional n. 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final, e não contribuinte do tributo, como ocorre, por exemplo, nas vendas realizadas via internet, pois, anteriormente, somente o Estado de origem (produtor) recolhia o imposto, com base em alíquota interna, nada cabendo à unidade da federação destinatária.
3. O Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n. 93/15.
4. A Tese fixada para o Tema n. 1.093 é a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Muito embora os Ministros do STF tenham decidido pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, nos termos em que vem sendo realizada, houve a postergação, por meio de modulação, os efeitos da decisão, para o exercício seguinte à data do julgamento. Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pela ausência de lei complementar passa a vigorar, em regra, somente a partir do exercício financeiro de 2022.
6. Tendo em vista que o presente mandado de segurança foi impetrado em 23/04/2019 (ID 12645641) é, portanto, anterior à decisão proferida no RE, cuja publicação do inteiro teor do respectivo acórdão ocorreu em 25/5/2021, verifica-se a existência de direito líquido e certo da Impetrante quanto à possibilidade de suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS.
7. A impossibilidade da cobrança do imposto foi contemplada àqueles cujas ações já estavam em curso no momento da decisão de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que é o caso dos autos. Assim, aplica-se a tese da ilegalidade da cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL, ante a inexistência de lei Complementar, desde a impetração do presente mandado de segurança.
8. Diante do reconhecimento da necessidade de lei complementar prevendo a sistemática de diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes, bem como da necessidade de tornar íntegra e estável a jurisprudência nacional cabível o reconhecimento de manifesta violação direito líquido e certo do contribuinte, nos termos do decidido no julgamento do Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, de modo a adequar esse entendimento à tese firmada no aresto paradigma em epígrafe, nos termos do inc. II do art. 1.040 do CPC.
9. Não houve majoração dos honorários advocatícios, tendo em vista que estes não foram fixados na origem em razão do art. 25 da Lei 12.016/09 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
10. Apelação conhecida e provida para conceder a segurança e afastar a cobrança pelo Impetrado, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015, diante da ausência de lei complementar disciplinadora.