Tribunal: TJDFT
Processo: 0038574-13.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. REJULGAMENTO. TEMA No 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ACÓRDÃO ANTERIOR INTEGRADO.
1 – No julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139/SC (Tema no 745 da repercussão geral), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2 – Apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). Como a ação em comento foi ajuizada em 26/10/2016, a orientação vinculante do STF (art. 927, III, CPC) deve ser observada, pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral.
3 – Não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja a de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/1996), que estabelece o percentual geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, o que é o caso dos autos. Assim, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital no 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital no 1.254/1996).
4 – Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos – REsp no 1.114.404/MG).
5 – Acerca da correção monetária e dos juros de mora, até fevereiro de 2017, a atualização monetária do indébito deve observar o INPC para a correção monetária, que incidirá a partir do pagamento indevido, e a incidência de juros de mora de 1% ao mês, tendo este último o termo inicial estabelecido na data do trânsito em julgado da sentença (Enunciado no 188 da Súmula do STJ). Para o período posterior, deve ser aplicada tão somente a taxa SELIC (Tema no 810 – RE no 870.947/SE; Tema no 905 – REsp no 1.495.146/MG e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3).
Rejulgamento do Acórdão no 1103490. Apelação Cível parcialmente provida.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. REJULGAMENTO. TEMA No 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INDÉBITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA DÍVIDA. PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. ACÓRDÃO ANTERIOR INTEGRADO.
1 – No julgamento do Recurso Extraordinário no 714.139/SC (Tema no 745 da repercussão geral), em que discutido o “Alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
2 – Apesar da tese fixada, o STF modulou os efeitos do precedente, a fim de que ele produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se, contudo, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do paradigma (05/02/2021). Como a ação em comento foi ajuizada em 26/10/2016, a orientação vinculante do STF (art. 927, III, CPC) deve ser observada, pois o acórdão anteriormente proferido por esta Quinta Turma Cível foi exarado em dissonância com a orientação posteriormente firmada sob a sistemática da repercussão geral.
3 – Não podendo a alíquota sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica ser fixada em patamar superior ao incidente sobre as operações em geral, a pretensão inicial encontra parcial procedência para que a alíquota praticada seja a de 18% (alínea “c” do inciso II do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/1996), que estabelece o percentual geral para as demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas que se refiram às operações e prestações internas, o que é o caso dos autos. Assim, para fins de sistematicidade na interpretação da própria legislação tributária distrital, não é devida a aplicação da menor alíquota interna aplicável de 12% (art. 18, II, “d”, Lei Distrital no 1.254/1996), uma vez notória a destinação do percentual aos consumidores de energia elétrica com menor potencial econômico (art. 18, II, “d”, item 3, Lei Distrital no 1.254/1996).
4 – Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos – REsp no 1.114.404/MG).
5 – Acerca da correção monetária e dos juros de mora, até fevereiro de 2017, a atualização monetária do indébito deve observar o INPC para a correção monetária, que incidirá a partir do pagamento indevido, e a incidência de juros de mora de 1% ao mês, tendo este último o termo inicial estabelecido na data do trânsito em julgado da sentença (Enunciado no 188 da Súmula do STJ). Para o período posterior, deve ser aplicada tão somente a taxa SELIC (Tema no 810 – RE no 870.947/SE; Tema no 905 – REsp no 1.495.146/MG e Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3).
Rejulgamento do Acórdão no 1103490. Apelação Cível parcialmente provida.