Tribunal: TJDFT
Processo: 0707607-36.2019.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-07-20
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. PEDIDO DE DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. ART. 932, INCISO IV, ALÍNEA “A”, DO CPC. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTOS INDIRETOS. TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DE ENCARGO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. CONCESSÃO PÚBLICA. ESPECIALIDADE DA RELAÇÃO ENTRE PODER CONCEDENTE, EMPRESA PRIVADA CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PECULIARIDADES QUE JUSTIFICAM O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE SINDICAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AMPLA LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAL. ART. 8o, III, CF/88. ART. 7o, II, LEI 8.987/95. RESP 1.299.303/SC. DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DA CATEGORIA. INTERESSE DE AGIR. DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DE CADA ASSOCIADO PARA ATUAÇÃO DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL POR ELE REPRESENTADA. NECESSIDADE DE TUTELA ESTATAL PARA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO COBRADO A MAIOR. ART. 81, INCISO III, CDC. INCIDÊNCIA AFASTADA DA REGRA LIMITADORA EXPRESSA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1o DA LEI 7.347/85. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não buscando o Distrito Federal a reforma de mérito da sentença vergastada, uma vez que apenas expressa insurgência contra o referido pronunciamento judicial no capítulo em que rejeita as questões preliminares de ilegitimidade ativa e ausência de interesse de agir que suscitou em contestação, sem cabimento a postulado desprovimento do recurso com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea “a”, do CPC. Preliminar rejeitada.

2. A norma posta no art. 166 do Código Tributário Nacional, que é exceção à regra geral expressa no art. 165, condiciona a restituição dos chamados tributos indiretos à participação do terceiro (contribuinte de fato) que tenha suportando o encargo financeiro pelo pagamento do tributo indevidamente cobrado e que é parte alheia à relação jurídico-obrigacional tributária (a qual se estabelece entre a pessoa jurídica tributante ou que tenha capacidade de exigir o tributo – sujeito ativo – e o contribuinte ou responsável de acordo com a lei tributária – sujeito passivo de direito). Dessa sistemática surgem as questões relativas à legitimidade para demandar judicialmente a restituição do tributo indevidamente pago.

3. Quando considerada relação negocial relativa a serviços prestados por concessionárias de serviço público, em que a disciplina jurídica atinente a concessão de serviços públicos influi no conceito de contribuinte de fato e contribuinte de direito, imperativo se mostra ter em conta as peculiaridades da relação estabelecida entre o Estado, poder concedente, e a empresa privada concessionária, que, por força de contrato, conforme regramento previsto na Lei 8.987/95, assume a execução e exploração econômica de serviço público.

4. O art. 7o, inciso II, da Lei 8.987/1995, garante ao usuário do serviço público o direito de defender seus interesses frente ao Poder concedente e à concessionária, uma vez que o ordenamento jurídico, ao albergar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão para manter as condições efetivas da proposta vencedora em processo de licitação pública, coloca a ambos em posição privilegiada relativamente ao usuário, que paga tarifas e a quem são repassados os custos tributários (art. 9o, parágrafos 2o e 3o, da Lei n. 8.987/95). Nesse ambiente, em que apenas formalmente a empresa concessionária assume a condição de contribuinte de direito e o usuário, submetido à obrigação de pagar a tarifa em que incluído o encargo tributário, assume a posição de contribuinte de fato, veio a julgamento, no Superior Tribunal de Justiça, o REsp 1.299.303/SC, quando firmando entendimento no sentido de que “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

5. Tendo a ação civil pública como objeto a tutela de direitos difusos e coletivos, em específico a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social (art. 1o, Lei 7.347/85), retiraria coerência ao sistema normativo entender que para a ação coletiva proposta pela entidade sindical apelada na defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores-substituídos processuais, medida ajuizada nos termos do art. 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, pudesse incidir o comando normativo posto no parágrafo único do art. 1o da Lei 7.347/85, segundo o qual “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

6. A jurisprudência pacificou entendimento no sentido da desnecessidade de autorização expressa nos processos de conhecimento para a defesa dos interesses (coletivo ou individuais) da categoria por sindicatos. Trata-se de hipótese em que atuam de forma direta em substituição processual, nos termos do art. 8o, inciso III, da Constituição Federal, para defesa, em matéria coletiva, de interesses individuais homogêneos, ficando dispensada a autorização expressa de cada associado para atuar como substituto processual dos integrantes da categoria profissional que representa.

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. PEDIDO DE DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. ART. 932, INCISO IV, ALÍNEA “A”, DO CPC. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTOS INDIRETOS. TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DE ENCARGO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. CONCESSÃO PÚBLICA. ESPECIALIDADE DA RELAÇÃO ENTRE PODER CONCEDENTE, EMPRESA PRIVADA CONCESSIONÁRIA E USUÁRIO. PECULIARIDADES QUE JUSTIFICAM O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE SINDICAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AMPLA LEGITIMIDADE E INTERESSE PROCESSUAL. ART. 8o, III, CF/88. ART. 7o, II, LEI 8.987/95. RESP 1.299.303/SC. DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DA CATEGORIA. INTERESSE DE AGIR. DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DE CADA ASSOCIADO PARA ATUAÇÃO DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL POR ELE REPRESENTADA. NECESSIDADE DE TUTELA ESTATAL PARA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO COBRADO A MAIOR. ART. 81, INCISO III, CDC. INCIDÊNCIA AFASTADA DA REGRA LIMITADORA EXPRESSA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1o DA LEI 7.347/85. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não buscando o Distrito Federal a reforma de mérito da sentença vergastada, uma vez que apenas expressa insurgência contra o referido pronunciamento judicial no capítulo em que rejeita as questões preliminares de ilegitimidade ativa e ausência de interesse de agir que suscitou em contestação, sem cabimento a postulado desprovimento do recurso com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea “a”, do CPC. Preliminar rejeitada.

2. A norma posta no art. 166 do Código Tributário Nacional, que é exceção à regra geral expressa no art. 165, condiciona a restituição dos chamados tributos indiretos à participação do terceiro (contribuinte de fato) que tenha suportando o encargo financeiro pelo pagamento do tributo indevidamente cobrado e que é parte alheia à relação jurídico-obrigacional tributária (a qual se estabelece entre a pessoa jurídica tributante ou que tenha capacidade de exigir o tributo – sujeito ativo – e o contribuinte ou responsável de acordo com a lei tributária – sujeito passivo de direito). Dessa sistemática surgem as questões relativas à legitimidade para demandar judicialmente a restituição do tributo indevidamente pago.

3. Quando considerada relação negocial relativa a serviços prestados por concessionárias de serviço público, em que a disciplina jurídica atinente a concessão de serviços públicos influi no conceito de contribuinte de fato e contribuinte de direito, imperativo se mostra ter em conta as peculiaridades da relação estabelecida entre o Estado, poder concedente, e a empresa privada concessionária, que, por força de contrato, conforme regramento previsto na Lei 8.987/95, assume a execução e exploração econômica de serviço público.

4. O art. 7o, inciso II, da Lei 8.987/1995, garante ao usuário do serviço público o direito de defender seus interesses frente ao Poder concedente e à concessionária, uma vez que o ordenamento jurídico, ao albergar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão para manter as condições efetivas da proposta vencedora em processo de licitação pública, coloca a ambos em posição privilegiada relativamente ao usuário, que paga tarifas e a quem são repassados os custos tributários (art. 9o, parágrafos 2o e 3o, da Lei n. 8.987/95). Nesse ambiente, em que apenas formalmente a empresa concessionária assume a condição de contribuinte de direito e o usuário, submetido à obrigação de pagar a tarifa em que incluído o encargo tributário, assume a posição de contribuinte de fato, veio a julgamento, no Superior Tribunal de Justiça, o REsp 1.299.303/SC, quando firmando entendimento no sentido de que “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

5. Tendo a ação civil pública como objeto a tutela de direitos difusos e coletivos, em específico a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social (art. 1o, Lei 7.347/85), retiraria coerência ao sistema normativo entender que para a ação coletiva proposta pela entidade sindical apelada na defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores-substituídos processuais, medida ajuizada nos termos do art. 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, pudesse incidir o comando normativo posto no parágrafo único do art. 1o da Lei 7.347/85, segundo o qual “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

6. A jurisprudência pacificou entendimento no sentido da desnecessidade de autorização expressa nos processos de conhecimento para a defesa dos interesses (coletivo ou individuais) da categoria por sindicatos. Trata-se de hipótese em que atuam de forma direta em substituição processual, nos termos do art. 8o, inciso III, da Constituição Federal, para defesa, em matéria coletiva, de interesses individuais homogêneos, ficando dispensada a autorização expressa de cada associado para atuar como substituto processual dos integrantes da categoria profissional que representa.

7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados.