Tribunal: TJDFT
Processo: 0702644-53.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702644-53.2017.8.07.0018 RECORRENTE: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 2650677): APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. RE 714.139/SC. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL No 1.254/96. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. Cuida-se de apelação interposta por sociedade empresária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária da apelante com a Fazenda Pública do DF e da repetição do indébito de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre serviços de comunicação, cujas alíquotas, respectivamente no percentual de 21% e 28%, supostamente teriam sido definidas sem a observância ao princípio da seletividade. 2. A existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE no 714.139/SC) não impede o julgamento de apelação interposta, haja vista a inexistência de determinação, pela Corte Suprema, da suspensão dos processos pendentes de julgamento com idêntica temática. 3. É inequívoco que o legislador constitucional atribuiu ao ICMS a característica da seletividade (art. 155, §2o, III, da CF/88), o que possibilita a concessão de tratamento diferenciado a produtos e serviços em função de sua essencialidade, segundo a perspectiva do consumidor final. Quanto mais necessária a mercadoria ou serviço, do ponto de vista das demandas básicas da população, menor deve ser o percentual incidente sobre o valor da operação mercantil realizada. 4. Cada Estado da Federação tem a competência de fixar suas alíquotas internas do ICS, o que é feito por lei ordinária (art. 97 do CTN). No âmbito do DF, a Lei Distrital no 1.254/96 e normas alteradoras, estabeleceram o percentual de 21% para energia elétrica para consumidores comerciais com consumo superior a 1.000KWh mensais e 28% para serviços de comunicação. 5. A cobrança de ICMS com base nesses percentuais legalmente previstos obsta o decote pleiteado pelos consumidores, uma vez que não verificada qualquer ilegalidade nas faturas emitidas. 6. A própria Constituição Federal atribui ao ente estadual tributante certo grau de discricionariedade na adoção do critério da seletividade, especialmente em razão do caráter extrafiscal secundariamente atribuído ao ICMS, o que possibilita que o legislador ordinário o utilize como instrumento de ordenação político-social, desencorajando determinadas condutas dos contribuintes que sejam nocivas ao interesse público, sobretudo em tempos de crises (orçamentária, econômica, hídrica, etc) como as vivenciadas atualmente. 7. A definição da alíquota do ICMS resulta de análise circunscrita à seara do mérito administrativo, realizada com base no juízo de conveniência e oportunidade extraído de estudos de políticas públicas fiscais, orçamentárias e financeiras do Distrito Federal. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel de legislador e se imiscuir em escolhas que cabem exclusivamente ao poder legislativo estadual, quem de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Precedentes. 8. A intervenção do Poder Judiciário nessa situação atentaria contra o princípio da separação dos poderes, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Precedentes do TJDFT. 9. Apelação conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, determino que todas as publicações referentes à parte recorrente sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Rubens Antonio Alves, OAB/SP 181.294, e Solange Cardoso Alves, OAB/SP 122.663, conforme requerido em ID 33559271. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702644-53.2017.8.07.0018 RECORRENTE: TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito ao alcance do artigo 155, § 2o, inciso III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (RE 714.139 – Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 2650677): APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. RE 714.139/SC. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL No 1.254/96. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA. ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. Cuida-se de apelação interposta por sociedade empresária contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária da apelante com a Fazenda Pública do DF e da repetição do indébito de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre serviços de comunicação, cujas alíquotas, respectivamente no percentual de 21% e 28%, supostamente teriam sido definidas sem a observância ao princípio da seletividade. 2. A existência de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE no 714.139/SC) não impede o julgamento de apelação interposta, haja vista a inexistência de determinação, pela Corte Suprema, da suspensão dos processos pendentes de julgamento com idêntica temática. 3. É inequívoco que o legislador constitucional atribuiu ao ICMS a característica da seletividade (art. 155, §2o, III, da CF/88), o que possibilita a concessão de tratamento diferenciado a produtos e serviços em função de sua essencialidade, segundo a perspectiva do consumidor final. Quanto mais necessária a mercadoria ou serviço, do ponto de vista das demandas básicas da população, menor deve ser o percentual incidente sobre o valor da operação mercantil realizada. 4. Cada Estado da Federação tem a competência de fixar suas alíquotas internas do ICS, o que é feito por lei ordinária (art. 97 do CTN). No âmbito do DF, a Lei Distrital no 1.254/96 e normas alteradoras, estabeleceram o percentual de 21% para energia elétrica para consumidores comerciais com consumo superior a 1.000KWh mensais e 28% para serviços de comunicação. 5. A cobrança de ICMS com base nesses percentuais legalmente previstos obsta o decote pleiteado pelos consumidores, uma vez que não verificada qualquer ilegalidade nas faturas emitidas. 6. A própria Constituição Federal atribui ao ente estadual tributante certo grau de discricionariedade na adoção do critério da seletividade, especialmente em razão do caráter extrafiscal secundariamente atribuído ao ICMS, o que possibilita que o legislador ordinário o utilize como instrumento de ordenação político-social, desencorajando determinadas condutas dos contribuintes que sejam nocivas ao interesse público, sobretudo em tempos de crises (orçamentária, econômica, hídrica, etc) como as vivenciadas atualmente. 7. A definição da alíquota do ICMS resulta de análise circunscrita à seara do mérito administrativo, realizada com base no juízo de conveniência e oportunidade extraído de estudos de políticas públicas fiscais, orçamentárias e financeiras do Distrito Federal. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel de legislador e se imiscuir em escolhas que cabem exclusivamente ao poder legislativo estadual, quem de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Precedentes. 8. A intervenção do Poder Judiciário nessa situação atentaria contra o princípio da separação dos poderes, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. Precedentes do TJDFT. 9. Apelação conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Por fim, determino que todas as publicações referentes à parte recorrente sejam realizadas exclusivamente em nome dos advogados Rubens Antonio Alves, OAB/SP 181.294, e Solange Cardoso Alves, OAB/SP 122.663, conforme requerido em ID 33559271. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A031