Tribunal: TJDFT
Processo: 0003583-11.2016.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO: COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL – DIFAL (TEMA 517 DO STF). INAPLICÁVEIS OS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NO CONVÊNIO ICMS 93 DO CONFAZ. COBRANÇA REGULAR. RECURSO IMPROVIDO.

I. Ação ajuizada pela contribuinte (empresa atuante no comércio varejista de óculos de sol e acessórios), em que pretende “afastar” a cobrança relativa ao pagamento de ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinada à contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal, optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal 123/2006 e Lei Distrital 5.558/2015, “o chamado DIFAL”. Recurso da empresa/requerente contra a sentença de improcedência.
II. A recorrente sustenta, em síntese: (a) violação ao tratamento diferenciado às Micro e Pequenas empresas; (b) estabelecimento de bitributação; (c) violação ao princípio da não cumulatividade.
III. Pois bem. É certo que a LC. 123/2006 ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece a viabilidade de cobrança de forma separada e antecipada do ICMS (DIFAL) às empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como a inviabilidade de compensação do imposto, consoante art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h” c/c art. 23.
IV. Acresce-se que, nos termos do art. 20-A da Lei Distrital 5.558/2015 (vigente à época): É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006. § 1o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto. § 2o O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.
V. No caso concreto, as provas evidenciam que a requerente/recorrente é empresa optante pelo Simples Nacional e atuante no comércio varejista de óculos de sol e acessórios, cujas cobranças impugnadas seriam a título de ICMS - Diferencial de Alíquota.
VI. Nesse ponto, deve prevalecer a tese firmada pela Suprema Corte, em tema com repercussão geral, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF, Tema 517, RE 970821).
VII. Lado outro, o objeto da lide não guarda correspondência ao diferencial de alíquota cobrado com fundamento na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio ICMS 93 do CONFAZ, pois difere daquele previsto na LC. 123/2006 e na Lei Distrital 5.558/2015, uma vez que não se trata de operações de venda para consumidor final, não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade da federação (comércio eletrônico), mas de operações de compra de mercadorias para comercialização por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional (TJDFT: 3a Turma Cível, acórdão 1173953, DJe: 10/06/2019).
VIII. Desse modo, não se extrai qualquer irregularidade nas cobranças do DIFAL de ICMS realizadas pelo Fisco à requerente, de modo que não há violação ao tratamento privilegiado conferido às empresas optantes pelo regime de arrecadação do Simples Nacional, tampouco configura dupla cobrança do tributo, uma vez que derivada de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a atingir o valor total devido. Precedente (mutatis mutandis) no âmbito do STJ: (EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016). Precedentes no âmbito do TJDFT: 1a Turma Cível, acórdão 1437773, DJE: 27/7/2022; 3a Turma Cível, acórdão 1299338, DJE: 18/11/2020; 6a Turma Cível, acórdão 1195355, DJE: 27/8/2019; 8a Turma Cível, acórdão 1176162, DJE: 18/6/2019; 1a Turma Recursal, acórdão 1182191, DJe: 8/7/2019; 2a Turma Recursal, acórdão 1153390, DJe: 22/2/2019; 3a Turma Recursal, acórdão 1366071, DJE: 2/9/2021.
IX. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos (Lei 9.099/95, art. 46). Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (Lei 9.099/95, art. 55).

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO: COMPRA E VENDA DE MERCADORIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL – DIFAL (TEMA 517 DO STF). INAPLICÁVEIS OS PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS NO CONVÊNIO ICMS 93 DO CONFAZ. COBRANÇA REGULAR. RECURSO IMPROVIDO.

I. Ação ajuizada pela contribuinte (empresa atuante no comércio varejista de óculos de sol e acessórios), em que pretende “afastar” a cobrança relativa ao pagamento de ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinada à contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal, optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal 123/2006 e Lei Distrital 5.558/2015, “o chamado DIFAL”. Recurso da empresa/requerente contra a sentença de improcedência.
II. A recorrente sustenta, em síntese: (a) violação ao tratamento diferenciado às Micro e Pequenas empresas; (b) estabelecimento de bitributação; (c) violação ao princípio da não cumulatividade.
III. Pois bem. É certo que a LC. 123/2006 ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece a viabilidade de cobrança de forma separada e antecipada do ICMS (DIFAL) às empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como a inviabilidade de compensação do imposto, consoante art. 13, § 1o, inciso XIII, alíneas “g” e “h” c/c art. 23.
IV. Acresce-se que, nos termos do art. 20-A da Lei Distrital 5.558/2015 (vigente à época): É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006. § 1o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto. § 2o O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.
V. No caso concreto, as provas evidenciam que a requerente/recorrente é empresa optante pelo Simples Nacional e atuante no comércio varejista de óculos de sol e acessórios, cujas cobranças impugnadas seriam a título de ICMS - Diferencial de Alíquota.
VI. Nesse ponto, deve prevalecer a tese firmada pela Suprema Corte, em tema com repercussão geral, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (STF, Tema 517, RE 970821).
VII. Lado outro, o objeto da lide não guarda correspondência ao diferencial de alíquota cobrado com fundamento na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio ICMS 93 do CONFAZ, pois difere daquele previsto na LC. 123/2006 e na Lei Distrital 5.558/2015, uma vez que não se trata de operações de venda para consumidor final, não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade da federação (comércio eletrônico), mas de operações de compra de mercadorias para comercialização por empresas do Distrito Federal, optantes pelo regime do Simples Nacional (TJDFT: 3a Turma Cível, acórdão 1173953, DJe: 10/06/2019).
VIII. Desse modo, não se extrai qualquer irregularidade nas cobranças do DIFAL de ICMS realizadas pelo Fisco à requerente, de modo que não há violação ao tratamento privilegiado conferido às empresas optantes pelo regime de arrecadação do Simples Nacional, tampouco configura dupla cobrança do tributo, uma vez que derivada de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a atingir o valor total devido. Precedente (mutatis mutandis) no âmbito do STJ: (EDcl no REsp 1453980/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016). Precedentes no âmbito do TJDFT: 1a Turma Cível, acórdão 1437773, DJE: 27/7/2022; 3a Turma Cível, acórdão 1299338, DJE: 18/11/2020; 6a Turma Cível, acórdão 1195355, DJE: 27/8/2019; 8a Turma Cível, acórdão 1176162, DJE: 18/6/2019; 1a Turma Recursal, acórdão 1182191, DJe: 8/7/2019; 2a Turma Recursal, acórdão 1153390, DJe: 22/2/2019; 3a Turma Recursal, acórdão 1366071, DJE: 2/9/2021.
IX. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos (Lei 9.099/95, art. 46). Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (Lei 9.099/95, art. 55).