Tribunal: TJDFT
Processo: 0700914-65.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-03-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUAS APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. FECP. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL COMPROVADA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. EFEITOS PRETÉRITOS. QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A IMPETRAÇÃO. APELO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDO. APELO DAS IMPETRANTES PROVIDO.
1. Apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL e FECP, devidos ao Distrito Federal 1.1. O Distrito Federal requer a reforma da sentença a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes. Afirma que o mandado de segurança foi impetrado após o julgamento do STF no Tema 1093 (24/02/2021), data entendida como marco no âmbito da modulação de efeitos feita pelo STF, ainda que no mesmo dia daquela sessão. Alega a ilegitimidade ativa em vista da ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição. 1.2. As impetrantes requerem a reforma da sentença para que seus efeitos abarquem também as operações praticadas antes de março de 2021. Afirmam que não há pedido de restituição ou compensação do tributo, almejando, tão somente, a declaração de inexigibilidade.
2. Da preliminar de não conhecimento do apelo do Distrito Federal – rejeição. 2.1. Em sede de contrarrazões, as impetrantes requerem o não conhecimento do apelo do impetrado por conter razões dissociadas da sentença e inovação recursal quanto à tese de ilegitimidade ativa. 2.2. Razão não lhes assiste uma vez que a legitimidade da parte é matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
3. Da preliminar de suspensão do feito – rejeição. 3.1. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5o, do CPC a suspensão depende de determinação do relator. 3.2. No caso em comento, em que pese o reconhecimento da repercussão geral, não houve decisão do relator no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento.
4. Da preliminar de ilegitimidade ativa das impetrantes – rejeição. 4.1. As impetrantes apontaram a ameaça concreta de que, caso deixem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 4.2. Há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito.
5. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 5.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
6. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 6.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 6.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
7. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 7.1. Ressalta-se, porém, que as ações judiciais em curso restaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.
8. Considerando que a impetração do presente feito ocorreu no mesmo dia do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), data estabelecida como marco da modulação, decerto que ao presente caso não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo E. STF. 8.1. Isso porque, hodiernamente, os prazos processuais são contados em dias e no caso, não deve ser diferente, eis que nenhuma ressalva foi feita em relação à hora da sessão quando do julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469. 8.2. Não há dúvidas de que o direito das apeladas não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo E. Supremo Tribunal Federal.
9. A eficácia do provimento obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente à data da impetração, sendo a questão pacificada pelo STF na Súmula de no 271, a qual preceitua que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. 9.1. A Suprema Corte também registra entendimento sumulado no sentido de que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Sumula no 269).
10. O colendo STJ, na forma de jurisprudência, segue o entendimento de que "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. ”(STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 10/08/2016). 10.1. Reconhecido o direito de compensação de valores recolhidos de forma indevida, serão estes analisados os critérios para a futura compensação na esfera administrativa. 10.2. Merece reforma a sentença para declarar o direito das impetrantes de serem ressarcidas pelos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e o adicional FECP, no quinquênio que antecede a impetração.
11. Apelo do impetrado improvido e apelo das impetrantes provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUAS APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. FECP. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL COMPROVADA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. EFEITOS PRETÉRITOS. QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A IMPETRAÇÃO. APELO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDO. APELO DAS IMPETRANTES PROVIDO.
1. Apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL e FECP, devidos ao Distrito Federal 1.1. O Distrito Federal requer a reforma da sentença a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes. Afirma que o mandado de segurança foi impetrado após o julgamento do STF no Tema 1093 (24/02/2021), data entendida como marco no âmbito da modulação de efeitos feita pelo STF, ainda que no mesmo dia daquela sessão. Alega a ilegitimidade ativa em vista da ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição. 1.2. As impetrantes requerem a reforma da sentença para que seus efeitos abarquem também as operações praticadas antes de março de 2021. Afirmam que não há pedido de restituição ou compensação do tributo, almejando, tão somente, a declaração de inexigibilidade.
2. Da preliminar de não conhecimento do apelo do Distrito Federal – rejeição. 2.1. Em sede de contrarrazões, as impetrantes requerem o não conhecimento do apelo do impetrado por conter razões dissociadas da sentença e inovação recursal quanto à tese de ilegitimidade ativa. 2.2. Razão não lhes assiste uma vez que a legitimidade da parte é matéria de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
3. Da preliminar de suspensão do feito – rejeição. 3.1. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5o, do CPC a suspensão depende de determinação do relator. 3.2. No caso em comento, em que pese o reconhecimento da repercussão geral, não houve decisão do relator no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento.
4. Da preliminar de ilegitimidade ativa das impetrantes – rejeição. 4.1. As impetrantes apontaram a ameaça concreta de que, caso deixem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 4.2. Há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito.
5. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 5.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
6. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 6.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 6.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
7. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 7.1. Ressalta-se, porém, que as ações judiciais em curso restaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.
8. Considerando que a impetração do presente feito ocorreu no mesmo dia do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), data estabelecida como marco da modulação, decerto que ao presente caso não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo E. STF. 8.1. Isso porque, hodiernamente, os prazos processuais são contados em dias e no caso, não deve ser diferente, eis que nenhuma ressalva foi feita em relação à hora da sessão quando do julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469. 8.2. Não há dúvidas de que o direito das apeladas não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo E. Supremo Tribunal Federal.
9. A eficácia do provimento obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente à data da impetração, sendo a questão pacificada pelo STF na Súmula de no 271, a qual preceitua que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. 9.1. A Suprema Corte também registra entendimento sumulado no sentido de que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Sumula no 269).
10. O colendo STJ, na forma de jurisprudência, segue o entendimento de que "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. ”(STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 10/08/2016). 10.1. Reconhecido o direito de compensação de valores recolhidos de forma indevida, serão estes analisados os critérios para a futura compensação na esfera administrativa. 10.2. Merece reforma a sentença para declarar o direito das impetrantes de serem ressarcidas pelos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e o adicional FECP, no quinquênio que antecede a impetração.
11. Apelo do impetrado improvido e apelo das impetrantes provido.