Tribunal: TJDFT
Processo: 0723588-14.2019.8.07.0016
Órgão julgador: DANIEL FELIPE MACHADO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2022-07-27
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS-ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – TEMA 517/STF – REGULARIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 970.281/RS, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (TEMA 517/STF)
2. No voto do relator, Min. Edson Fachin, restou assim definida a premissa:
“Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.” (grifo nosso).
3. A pretensão da parte autora, que atua no ramo do comércio de alimentos e venda de bebidas, é a de obter a declaração e repetição de indébito ocasionada pela cobrança, ou pagamento, ainda que em regime de substituição tributária para frente (ICMS-ST), do diferencial de alíquota existente entre as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL e as demais não optantes.
4. Ou seja, o contribuinte pretende se valer de sua opção pelo SIMPLES NACIONAL, que lhe concede a vantagem de recolher o ICMS à alíquota de 2,5%, para alcançar a repetição, ou compensação, da operação anterior que sujeitava o contribuinte ao recolhimento PARA FRENTE de alíquota, no mínimo, de 4,5% sobre a mesma operação.
5. Sem razão o contribuinte, ora recorrente, uma vez que, conforme premissa traçada no julgamento do RE n. 970.282/RS, o contribuinte deve arcar com o bônus e o ônus do seu planejamento tributário a partir da opção pelo SIMPLES NACIONAL, não podendo valer-se do que tem de bom em cada um dos regimes de tributação.
6. Além do mais, o art. 13, § 1o, XIII, g e h, Lei Complementar Federal n. 123/2006, permite expressamente a cobrança do Diferencial de Alíquota, sem que, com isso, importe em descaracterização da opção do contribuinte pelo SIMPLES NACIONAL.
7. Nesse sentido, o precedente de relatoria do Des. Sandoval Oliveira, acórdão n. 1128207, 2a Turma Cível, julgado em 26.09.2018.
8. Por último, não reconheço a semelhança da controvérsia com a tese fixada no RE 593.849/MG, julgado sob o rito da repercussão geral, Tema 201[1], porque o contribuinte optante do SIMPLES NACIONAL procede o recolhimento dos seus tributos por meio de guia unificada enquanto os demais não.
9. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
10. Decisão proferida na forma do art. 46, da Lei no 9.099/95, servindo a ementa como acórdão.
11. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00, a fim de evitar que a sua fixação em percentual do valor da causa resulte em honorários irrisórios.

[1] “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO. ICMS-ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – TEMA 517/STF – REGULARIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 970.281/RS, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” (TEMA 517/STF)
2. No voto do relator, Min. Edson Fachin, restou assim definida a premissa:
“Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.” (grifo nosso).
3. A pretensão da parte autora, que atua no ramo do comércio de alimentos e venda de bebidas, é a de obter a declaração e repetição de indébito ocasionada pela cobrança, ou pagamento, ainda que em regime de substituição tributária para frente (ICMS-ST), do diferencial de alíquota existente entre as empresas optantes do SIMPLES NACIONAL e as demais não optantes.
4. Ou seja, o contribuinte pretende se valer de sua opção pelo SIMPLES NACIONAL, que lhe concede a vantagem de recolher o ICMS à alíquota de 2,5%, para alcançar a repetição, ou compensação, da operação anterior que sujeitava o contribuinte ao recolhimento PARA FRENTE de alíquota, no mínimo, de 4,5% sobre a mesma operação.
5. Sem razão o contribuinte, ora recorrente, uma vez que, conforme premissa traçada no julgamento do RE n. 970.282/RS, o contribuinte deve arcar com o bônus e o ônus do seu planejamento tributário a partir da opção pelo SIMPLES NACIONAL, não podendo valer-se do que tem de bom em cada um dos regimes de tributação.
6. Além do mais, o art. 13, § 1o, XIII, g e h, Lei Complementar Federal n. 123/2006, permite expressamente a cobrança do Diferencial de Alíquota, sem que, com isso, importe em descaracterização da opção do contribuinte pelo SIMPLES NACIONAL.
7. Nesse sentido, o precedente de relatoria do Des. Sandoval Oliveira, acórdão n. 1128207, 2a Turma Cível, julgado em 26.09.2018.
8. Por último, não reconheço a semelhança da controvérsia com a tese fixada no RE 593.849/MG, julgado sob o rito da repercussão geral, Tema 201[1], porque o contribuinte optante do SIMPLES NACIONAL procede o recolhimento dos seus tributos por meio de guia unificada enquanto os demais não.
9. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
10. Decisão proferida na forma do art. 46, da Lei no 9.099/95, servindo a ementa como acórdão.
11. Diante da sucumbência, nos termos do artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais (Lei no 9.099/95), condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00, a fim de evitar que a sua fixação em percentual do valor da causa resulte em honorários irrisórios.

[1] “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”