Tribunal: TJDFT
Processo: 0700025-77.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RE No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190/2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA.
1. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos.
1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei.
2. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
5.O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE no 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte.
7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida.
7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes.
8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca do ICMS, prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL.
11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
12. Da leitura da Lei Complementar n. 190/2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
12.1. A própria LC n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal.
13. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RE No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190/2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA.
1. O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos.
1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei.
2. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
3. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
5.O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE no 1287019 (2022), ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte.
7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida.
7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes.
8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca do ICMS, prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL.
11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
12. Da leitura da Lei Complementar n. 190/2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
12.1. A própria LC n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal.
13. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.