Tribunal: TJDFT
Processo: 0749817-25.2020.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a CÂMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-11-14
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. Mandado de segurança contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal consistente no recolhimento do diferencial de alíquota interna e a interestadual de ICMS, nas operações com mercadoria proveniente de outras unidades federadas.

2. Em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009.

3. O Secretário de Economia é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática de atos concretos de administração tributária, cuja função é privativa da Subsecretaria da Receita, não tendo legitimidade para figurar como autoridade coatora em ação mandamental que tem por objeto reconhecer inexigibilidade de exação.

4. A competência para a prática do ato reputado ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, conforme estabelecem o art. 1o da Lei Distrital n. 2.995/2002 e o art. 21 do Decreto n. 35.565/2017. 4.1. Assim, a autoridade indicada como coatora não é parte legítima para figurar no polo passivo e a retificação da autoridade importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, razão pela qual é inaplicável a teoria da encampação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou entendimento quanto a ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado da Fazenda nos mandados de segurança em que se discute exigibilidade de tributos e da inaplicabilidade da teoria da encampação. 5.1. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (...)”. (AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/05/2019).

6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. Mandado de segurança contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal consistente no recolhimento do diferencial de alíquota interna e a interestadual de ICMS, nas operações com mercadoria proveniente de outras unidades federadas.

2. Em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo, conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009.

3. O Secretário de Economia é agente político que exerce atividades de direção geral, dentre as quais não se inclui a prática de atos concretos de administração tributária, cuja função é privativa da Subsecretaria da Receita, não tendo legitimidade para figurar como autoridade coatora em ação mandamental que tem por objeto reconhecer inexigibilidade de exação.

4. A competência para a prática do ato reputado ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, conforme estabelecem o art. 1o da Lei Distrital n. 2.995/2002 e o art. 21 do Decreto n. 35.565/2017. 4.1. Assim, a autoridade indicada como coatora não é parte legítima para figurar no polo passivo e a retificação da autoridade importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, razão pela qual é inaplicável a teoria da encampação.

5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou entendimento quanto a ilegitimidade passiva dos Secretários de Estado da Fazenda nos mandados de segurança em que se discute exigibilidade de tributos e da inaplicabilidade da teoria da encampação. 5.1. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (...)”. (AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/05/2019).

6. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito.