Tribunal: TJDFT
Processo: 0701003-88.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONTRADIÇÃO. NÃO OBSERVADA. OMISSÃO. DEMONSTRADA. FATO NOVO. INFLUENCIA NO RESULTADO DO JULGADO. ART. 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO OU MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. O art. 1.022 do Código de Processo Civil determina que caberá embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial, caso seja verificada a obscuridade, a contradição, a omissão ou o erro material.
2. Não foi verificada a contradição apontada nos embargos de declaração opostos pelo Fisco, na medida em que o parcial provimento à remessa necessária e apelação interposta ocorreu em razão do acolhimento parcial dos pedidos formulados pelos impetrantes, ficando reconhecida a inexigibilidade do ICMS/DIFAL no exercício financeiro de 2022, até que fosse editada Lei Complementar regulando a matéria.
3. A discussão, nos embargos de declaração opostos, relativa a matéria não abordada em momentos pretéritos se justifica nas hipóteses em que ocorrer algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, capaz de influir no julgamento do mérito, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil. Assim, verificada a edição da Lei complementar no 190/2022, publicada no dia 05 de janeiro de 2022, no curso do presente processo, cujo teor tem especial relevância para o resultado a ser obtido no feito, os embargos de declaração opostos devem ser conhecidos e acolhidos para reconhecer a omissão apontada por ambos os embargantes, de modo a integrar o acórdão com as alterações provocadas pelo advento da referida legislação.
3. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador correspondente a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II da Constituição de Federal de 1988.
4. A sistemática do referido imposto foi significativamente alterada pela Emenda Constitucional no 87 de 2015, a qual passou a prever medidas capazes de equilibrar a distribuição da arrecadação do referido tributo, ante as mudanças ocorridas no mercado, tendo em vista a venda de mercadorias por meio da internet. O recolhimento do referido imposto se materializou a partir das normas previstas pela Lei Complementar n. 87 de 1996, bem como pelo Convênio ICMS 93/2015. Contudo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1093), entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar com vistas a regulamentar a matéria, modulando os efeitos da decisão para declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso no dia do julgamento.
5. Em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar no 87/1996 e regulamentando o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL).
6. Não se aplicam à Lei Complementar no 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Tais limitações ao poder de tributar se justificam nas hipóteses em que a Lei instituir tributo novo ou aumentar alíquota tributária, de modo que interpretações da legislação infraconstitucional não devem ocasionar a criação de institutos não previstos pela norma constitucional. Precedentes.
7. O princípio da anterioridade, seja em sua abrangência anual ou nonagesimal, tem como escopo a proteção ao contribuinte da ocorrência de eventual surpresa na instituição de tributo ou majoração de alíquota, com a finalidade de evitar invasão indevida na esfera econômica privada.
8. A edição da Lei Complementar no 190/2022 não ocasionou a instituição de tributo ou aumento de alíquota tributária, na forma prevista pela Constituição Federal de 1988, na medida em que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS já era uma realidade desde a sua instituição pela Emenda Constitucional n. 87 de 2015. A nova legislação foi editada com o propósito de regulamentar a matéria, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, tratando de tributo já existente, cuja alíquota final não foi alterada.
9. O Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7066/DF, perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, decidiu em 17/05/2022 pelo indeferimento de medida liminar que questiona a aplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar no 190/2022, entendendo que a nova legislação não instituiu tributo novo, tampouco aumentou alíquota tributária, devendo ter aplicação imediata.
10. A Lei Complementar no 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade.
11. A partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas definidos no presente acórdão, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
12. Os embargos de declaração dos contribuintes foram parcialmente acolhidos, apenas para sanar a omissão apontada. Os embargos de declaração do Fisco foram parcialmente acolhidos para sanar a omissão apontada, conferindo-lhes efeitos infringentes, de modo a declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 até 04/01/2022, reconhecendo a plena vigência e eficácia da Lei Complementar 190/2022, ante a inaplicabilidade do princípio da anterioridade à referida legislação.
13. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Acórdão reformado.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONTRADIÇÃO. NÃO OBSERVADA. OMISSÃO. DEMONSTRADA. FATO NOVO. INFLUENCIA NO RESULTADO DO JULGADO. ART. 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO OU MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. O art. 1.022 do Código de Processo Civil determina que caberá embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial, caso seja verificada a obscuridade, a contradição, a omissão ou o erro material.
2. Não foi verificada a contradição apontada nos embargos de declaração opostos pelo Fisco, na medida em que o parcial provimento à remessa necessária e apelação interposta ocorreu em razão do acolhimento parcial dos pedidos formulados pelos impetrantes, ficando reconhecida a inexigibilidade do ICMS/DIFAL no exercício financeiro de 2022, até que fosse editada Lei Complementar regulando a matéria.
3. A discussão, nos embargos de declaração opostos, relativa a matéria não abordada em momentos pretéritos se justifica nas hipóteses em que ocorrer algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, capaz de influir no julgamento do mérito, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil. Assim, verificada a edição da Lei complementar no 190/2022, publicada no dia 05 de janeiro de 2022, no curso do presente processo, cujo teor tem especial relevância para o resultado a ser obtido no feito, os embargos de declaração opostos devem ser conhecidos e acolhidos para reconhecer a omissão apontada por ambos os embargantes, de modo a integrar o acórdão com as alterações provocadas pelo advento da referida legislação.
3. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador correspondente a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II da Constituição de Federal de 1988.
4. A sistemática do referido imposto foi significativamente alterada pela Emenda Constitucional no 87 de 2015, a qual passou a prever medidas capazes de equilibrar a distribuição da arrecadação do referido tributo, ante as mudanças ocorridas no mercado, tendo em vista a venda de mercadorias por meio da internet. O recolhimento do referido imposto se materializou a partir das normas previstas pela Lei Complementar n. 87 de 1996, bem como pelo Convênio ICMS 93/2015. Contudo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1093), entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar com vistas a regulamentar a matéria, modulando os efeitos da decisão para declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso no dia do julgamento.
5. Em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, alterando a Lei Complementar no 87/1996 e regulamentando o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL).
6. Não se aplicam à Lei Complementar no 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal de 1988. Tais limitações ao poder de tributar se justificam nas hipóteses em que a Lei instituir tributo novo ou aumentar alíquota tributária, de modo que interpretações da legislação infraconstitucional não devem ocasionar a criação de institutos não previstos pela norma constitucional. Precedentes.
7. O princípio da anterioridade, seja em sua abrangência anual ou nonagesimal, tem como escopo a proteção ao contribuinte da ocorrência de eventual surpresa na instituição de tributo ou majoração de alíquota, com a finalidade de evitar invasão indevida na esfera econômica privada.
8. A edição da Lei Complementar no 190/2022 não ocasionou a instituição de tributo ou aumento de alíquota tributária, na forma prevista pela Constituição Federal de 1988, na medida em que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS já era uma realidade desde a sua instituição pela Emenda Constitucional n. 87 de 2015. A nova legislação foi editada com o propósito de regulamentar a matéria, em atendimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, tratando de tributo já existente, cuja alíquota final não foi alterada.
9. O Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7066/DF, perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, decidiu em 17/05/2022 pelo indeferimento de medida liminar que questiona a aplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar no 190/2022, entendendo que a nova legislação não instituiu tributo novo, tampouco aumentou alíquota tributária, devendo ter aplicação imediata.
10. A Lei Complementar no 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade.
11. A partir de uma interpretação conjunta dos paradigmas definidos no presente acórdão, bem como da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
12. Os embargos de declaração dos contribuintes foram parcialmente acolhidos, apenas para sanar a omissão apontada. Os embargos de declaração do Fisco foram parcialmente acolhidos para sanar a omissão apontada, conferindo-lhes efeitos infringentes, de modo a declarar a inexigibilidade do ICMS/DIFAL apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 até 04/01/2022, reconhecendo a plena vigência e eficácia da Lei Complementar 190/2022, ante a inaplicabilidade do princípio da anterioridade à referida legislação.
13. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Acórdão reformado.