Tribunal: TJDFT
Processo: 0700260-44.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. LC 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que concedeu a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL devidos ao Distrito Federal 1.1. O Distrito Federal requer a cassação ou a reforma da sentença. Levanta a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, sustenta que a sistemática da LC 190/2022 não implicou em aumento de carga do ICMS ao comércio interestadual de produtos, uma vez que, antes da EC 87/2015, 100% do tributo ficava exclusivamente com o Estado/DF de origem.
2. Da preliminar de inadequação da via eleita – rejeição. 2.1. A impetrante apontou a ameaça concreta de que, caso deixe de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 2.2. Há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito e adequação da via eleita.
3. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
5. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.1. Ressalta-se, porém, que as ações judiciais em curso restaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.
6. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
7. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. 7.1. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 7.2. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023.
8. Insta salientar que o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, em consonância com o art. 166 do CTN.No entanto, esse não é o caso dos autos, em que as impetrantes não buscam o ressarcimento dos valores pagos.
9. Apelo improvido.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. LC 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. APELO IMPROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que concedeu a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL devidos ao Distrito Federal 1.1. O Distrito Federal requer a cassação ou a reforma da sentença. Levanta a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, sustenta que a sistemática da LC 190/2022 não implicou em aumento de carga do ICMS ao comércio interestadual de produtos, uma vez que, antes da EC 87/2015, 100% do tributo ficava exclusivamente com o Estado/DF de origem.
2. Da preliminar de inadequação da via eleita – rejeição. 2.1. A impetrante apontou a ameaça concreta de que, caso deixe de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, surge o receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. 2.2. Há indicação da relação jurídica material entre as partes, devendo-se reconhecer a legitimidade para atuar no feito e adequação da via eleita.
3. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.1. Tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996).
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE no 1.287.019/DF, Tema 1.093, julgado sob o rito da Repercussão Geral, apreciou a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015” e fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4.1. De acordo com a Corte Constitucional, é indevida a cobrança em operação interestadual acerca de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, eis que inexistente Lei Complementar a regulamentar a matéria. 4.2. Cumpre ressaltar que a ADI 5.469 foi julgada procedente com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do Convênio ICMS n.o 93/2015.
5. O Tribunal, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio em questão. No que se refere à cláusula nona, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. No concernente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, bem como às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. 5.1. Ressalta-se, porém, que as ações judiciais em curso restaram ressalvadas da proposta de modulação dos efeitos.
6. Em atendimento ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar n° 190/2022, publicada no Diário Oficial da União do dia 5.1.2022, que modificou a LC 87/1994, publicada em 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
7. Segundo o artigo 3o da Lei Complementar n° 190/2022, a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Consoante o mencionado princípio, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de noventa dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, a anterioridade anual. 7.1. Assim, a incidência do ICMS-DIFAL sujeita-se aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Vê-se que não havia Lei Complementar que autorizasse o DIFAL, de modo que a cobrança de exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 7.2. Em razão de a publicação da LC 190/2022 ter ocorrido no presente exercício de 2022, a exigência do DIFAL por parte dos Estados e do Distrito Federal nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes será válida apenas a partir de janeiro de 2023.
8. Insta salientar que o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, em consonância com o art. 166 do CTN.No entanto, esse não é o caso dos autos, em que as impetrantes não buscam o ressarcimento dos valores pagos.
9. Apelo improvido.