Tribunal: TJDFT
Processo: 0703990-63.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SÚMULA 213/STJ. ART. 166 DO CTN. TEMA 118 DO STJ. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TEMA 1.094 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO DIVERSO.

1. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
2. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
3. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal e configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
6. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
4.2. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
8. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
9. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
10. De acordo com as Súmulas 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado para cobrança de valores, assim como não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que o writ não é sucedâneo da ação de cobrança, não podendo, portanto, ser utilizado para pedir repetição de indébito tributário, de modo a reconhecer o direito da parte em recuperar, em espécie, o valor pago indevidamente.
11. Porém, é cabível o reconhecimento do direito de o contribuinte abater, de seus futuros débitos tributários, o montante anteriormente pago de forma indevida, compensando os valores, tal como elucidado pela Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
12. De acordo com o artigo 166, do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
13. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.365.095/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 118), firmou entendimento no sentido de que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
14. Assentado entendimento pela Suprema Corte acerca da invalidade de cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal (RE n. 1.287.019/DF), e uma vez encontrando-se a impetrante na condição de credora tributária, colacionando aos autos, inclusive, exemplar do recolhimento do DIFAL, com seu respectivo comprovante de pagamento, merece provimento o pedido direcionado à declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco, além de observar o quinquênio legal. Precedentes.
15. Uma vez que o Tema n. 1.094 da repercussão geral faz alusão ao ICMS Importação, imposto diverso do posto em análise, não há que se falar em aplicação da tese firmada pela Suprema Corte ao caso em testilha.
16. Em atenção ao que determina o artigo 927 do Código de Processo Civil, deve ser aplicado apenas o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.093, haja vista que trata especificamente do imposto objeto do presente feito.
17. Remessa necessária e Apelação Cível conhecidas e providas. Sentença reformada

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SÚMULA 213/STJ. ART. 166 DO CTN. TEMA 118 DO STJ. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TEMA 1.094 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO DIVERSO.

1. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
2. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.
3. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.
4. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
5. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal e configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.
6. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
4.2. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal.
7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente.
8. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal.
9. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.
10. De acordo com as Súmulas 269 e 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado para cobrança de valores, assim como não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, tendo em vista que o writ não é sucedâneo da ação de cobrança, não podendo, portanto, ser utilizado para pedir repetição de indébito tributário, de modo a reconhecer o direito da parte em recuperar, em espécie, o valor pago indevidamente.
11. Porém, é cabível o reconhecimento do direito de o contribuinte abater, de seus futuros débitos tributários, o montante anteriormente pago de forma indevida, compensando os valores, tal como elucidado pela Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
12. De acordo com o artigo 166, do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
13. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n. 1.365.095/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 118), firmou entendimento no sentido de que é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
14. Assentado entendimento pela Suprema Corte acerca da invalidade de cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal (RE n. 1.287.019/DF), e uma vez encontrando-se a impetrante na condição de credora tributária, colacionando aos autos, inclusive, exemplar do recolhimento do DIFAL, com seu respectivo comprovante de pagamento, merece provimento o pedido direcionado à declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, os quais deverão submeter-se à verificação do Fisco, além de observar o quinquênio legal. Precedentes.
15. Uma vez que o Tema n. 1.094 da repercussão geral faz alusão ao ICMS Importação, imposto diverso do posto em análise, não há que se falar em aplicação da tese firmada pela Suprema Corte ao caso em testilha.
16. Em atenção ao que determina o artigo 927 do Código de Processo Civil, deve ser aplicado apenas o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.093, haja vista que trata especificamente do imposto objeto do presente feito.
17. Remessa necessária e Apelação Cível conhecidas e providas. Sentença reformada