Tribunal: TJDFT
Processo: 0708655-53.2021.8.07.0020
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
CIVIL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRETENSÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA ESTATAL. BANCO DO BRASIL S/A. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. ESCRITURÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE. JUÍZO A QUO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. AFIRMAÇÃO DE EXERCÍCIO TARDIO DA PRETENSÃO. HIPÓTESE DE PRETENSÃO COMINATÓRIA. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO n° 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SUBSISTÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO. AVIAMENTO DE LIDE PRETÉRITA. EXTINÇÃO ANTERIOR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CAUSA DE INTERRUPÇÃO. CONTAGEM. REINÍCIO. PRESCRIÇÃO INFIRMADA. SENTENÇA REFORMADA. MÉRITO EXAMINADO. CAUSA EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO NO ESTADO EM QUE O PROCESSO SE ENCONTRA. CAUSA MADURA (CPC. ART. 1013, §4o). QUESTÕES DE FUNDO. PRETENSÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA ESTATAL. BANCO DO BRASIL S/A. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. ESCRITURÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE. VAGAS PARA PROVIMENTO IMEDIATO. INEXISTÊNCIA. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS. INOCORRÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA. TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADE (STF – TEMA 725). CONSIDERAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO HÍGIDO. TRANSUBSTANCIAÇÃO DA NATUREZA DA CONTRATAÇÃO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO IMPROCEDENTE. QUESTÃO PRELIMINAR. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. DESNECESSIDADE. QUESTÃO AFETA AO MÉRITO EM RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. POSTULANTE. RENDA MENSAL. HIPOSSUFICIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRIVILEGIAÇÃO DO PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO E ALCANCE DA JUSTIÇA. BENEFÍCIO. EFEITO EX NUNC. APELAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. MÉRITO. JULGAMENTO IMEDIATO. CAUSA MADURA. PEDIDO IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO.
1. A presunção de miserabilidade jurídica que emana de declaração de pobreza firmada pela pessoa natural é de natureza relativa, somente podendo ser infirmada, por sua vez, mediante elementos aptos a elidirem a qualidade que se lhe atribuíra (CPC, arts. 98 e 99, §§ 2o e 3o), donde emerge que, sobejando intangível, ponderada, ademais, com os elementos probatórios que ratificam a situação de hipossuficiência econômica, deve-lhe ser assegurada a gratuidade de justiça que reclamara, permitindo-lhe residir em Juízo sem que daí lhe advenha qualquer gravame ou afetação ao equilíbrio da sua economia pessoal, privilegiando-se, em suma, o princípio que resguarda o amplo acesso ao Judiciário e a destinação do processo como simples instrumento para realização do direito e alcance da justiça.
2. Conquanto a gratuidade de justiça possa ser postulada e deferida em qualquer fase processual e grau de jurisdição, sua concessão não tem efeitos retroativos, eximindo a parte dos encargos processuais somente a partir da data em que postulara e é agraciada com o beneplácito, resguardados os ônus já impostos anteriormente à formulação da salvaguarda, derivando que, acolhido o pedido deduzido no apelo e concedida a benesse, o recurso do agraciado resta isentado de preparo, não irradiando essa resolução a elisão ou suspensão da exigibilidade dos encargos que anteriormente lhe haviam sido debitados (CPC, arts. 98, § 3o, e 1.072, III).
3. A rejeição da gratuidade de justiça ao ser aviada a ação não obsta que a parte, ao apelar e preparar o apelo, renove a postulação com base em alegada alteração de sua situação financeira, pois se trata de situação de fato de natureza continuativa, estando sujeita a inflexões próprias da mudança dos fatos e das contingências da vida, tornando viável que, reprisando a postulação sob aquela premissa, seja-lhe concedida a benesse por ter evidenciado que houvera alteração em sua condição financeira que afeta sua capacidade de suportar os custos processuais, ressalvado o efeito ex nunc do benefício.
4. A motivação da decisão judicial consubstancia viga de sustentação do encadeamento normativo que resguarda o devido processo legal, caracterizando-se como regramento constitucional iniludível que traduz garantia fundamental assegurada ao jurisdicionado de ter ciência dos motivos que conduziram determinado pronunciamento judicial, possibilitando-o analisar criticamente o decidido e, se o caso, devolvê-lo a reexame através do manejo do recurso adequado (CF, art. 93, IX; CPC, art. 489, II).
5. A sentença que deixa de examinar de forma crítica e analítica todas as questões suscitadas, mormente quando içados, mas não apreciados argumentos aptos, em tese, a infirmar a conclusão a que chegara e ensejar resolução diversa, mesmo que em observância das balizas impostas à lide pelo pedido e seus contornos subjetivos, não satisfaz a exigência de fundamentação jurídico-racional que lhe estava debitada como expressão do princípio da livre persuasão racional incorporado pelo legislador processual e à indispensabilidade de resolver estritamente a causa posta em juízo, padecendo de vício de nulidade derivado de carência de fundamentação, devendo ser reputada como desprovida de fundamentação (CF, art. 93, inc. IX; CPC, art. 489, § 1o, inc. IV).
6. O processo civil é orientado pelos princípios da instrumentalidade das formas e do pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo, ou seja, para que o ato seja declarado nulo é preciso que subsista, jungindo sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, nexo efetivo e concreto, implicando que, a despeito de imperfeito, se o ato atingiu seu fim, sem acarretar prejuízo, não há cuidar-se de nulidade, o que orienta que, embora a sentença que pronunciara a prescrição tenha incorrido em nulidade germinada da inobservância do dever de fundamentação, estando a matéria recursal devolvida subsumida aos argumentos não apreciados pelo Juízo a quo, a nódoa constatada restara suprida, inviabilizando-se a nulificação suscitada.
7. Diante da sua origem e destinação, a prescrição tem como premissa a inércia do titular do direito, que, deixando de exercitá-lo, enseja a atuação do tempo sobre a pretensão que o assistia, resultando na extinção de sua exigibilidade se não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador de acordo com a natureza que ostenta (CC, art. 189), donde seu não exercitamento no tempo adequado, quando não sobeja hipótese obstativa, suspensiva ou interruptiva do fluxo temporal, enseja o pronunciamento da perda da exigibilidade da pretensão deduzida.
8. A prescrição tem sua gênese na vedação ao prestígio da inércia e como objetivo teleológico prestigiar a segurança jurídica e a estabilidade das relações intersubjetivas e a paz social, prevenindo que situações de fato que irradiam efeitos jurídicos se perpetuem sem solução segundo a posição inerte do titular do direito, daí porque a regra no sistema jurídico é a prescritibilidade, sendo a imprescritibilidade regra de exceção, somente se aplicando nas hipóteses expressamente contempladas pelo legislador mediante ponderação da relevância e natureza do direito tutelado.
9. Defronte ação cominatória arrimada em alegação de que o autor, candidato então aprovado para o cargo de escriturário da sociedade de economia mista contratante (Banco do Brasil S/A), empresa estatal integrante da Administração Pública Indireta, deve ser aplicada, quanto à hipótese de incidência dos efeitos da prescrição, a regra enunciada pelo artigo 1° do Decreto n° 20.910/1932, que estabelece o prazo de 5 (anos) anos, por construção exegético-jurisprudencial, para exercício de pretensão alusiva à nomeação e posse em cargo ou empregos públicos, nas hipóteses de preterição de candidatos.
10. O estatuto processual ora em vigor, na linha do que historicamente reconhecera o ordenamento positivado (Código Civil, artigo 202, inc. I), enunciara regra procedimental no sentido de que a citação válida, para além de induzir litispendência, tornar litigiosa a coisa e constituir em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil, tem ainda o condão de promover a interrupção do prazo prescricional, operando propriamente “pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, [retroagindo] à data de propositura da ação”, ressalvando-se ainda que a “parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.” (NCPC, art. 240, §§ 1° a 3°).
11. Aferido que o objeto da pretensão cominatória deduzida pelo autor não estava, no momento do aviamento da ação, acobertada pelos efeitos da prescrição, porquanto anteriormente ao implementado do prazo quinquenal incidente na espécie, cujo termo inicial era o encerramento do prazo de validade do concurso prestado, ajuizara lide com o mesmo objeto, mas que fora extinta sem apreciação do mérito, inviável ser reconhecida e declarada a prescrição, pois a situação descrita comporta inexoravelmente a constatação de causa interruptiva da prescrição.
12. Sob a moldura do novo estatuto processual, a reforma da sentença que reconhecera a decadência ou a prescrição legitima, face ao efeito devolutivo amplo agregado ao recurso de apelação e de molde a privilegiar a celeridade e efetividade processuais, que o Tribunal, já cumprido o ritual procedimental na conformidade do devido processo legal, resolva de imediato o mérito mediante aplicação da teoria da causa madura, prevenindo-se o retorno dos autos ao Juízo de origem, consoante o regramento inserto com pragmatismo no artigo 1.013, § 4o, do NCPC.
13. Consoante entendimento pacificado no âmbito dos tribunais superiores, inexistindo comprovação de preterição na investidura, o candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reservas não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição.
14. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 598.099 e RE 837.311, tema 874, com repercussão geral).
15. A aprovação em concurso para composição de cadastro de reserva irradia ao aprovado a expectativa de direito à nomeação que se transmuda em direito líquido e certo se nomeados candidatos com classificação posterior àquela que obtivera, ensejando que, em tendo o aprovado aventado que fora preterido e reclamado sua nomeação, compete-lhe evidenciar essa arguição de forma a guarnecer o direito que invocara com fato hábil a lastreá-lo, derivado da ausência de comprovação da preterição a rejeição da pretensão que formulara almejando ser nomeado e empossado.
16. Compete à autoridade administrativa, no exercício do poder discricionário que a assiste, aferir se há necessidade, possibilidade e utilidade na ampliação do quadro funcional além das vagas já efetivamente disponibilizadas para provimento efetivo e veiculadas no edital do concurso público, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito da atividade administrativa, promovendo a criação de cargos ou empregos públicos para atendimento de interesses particulares de candidatos não classificados dentro do número de vagas originalmente oferecidas e previstas no edital.
17. Não sobejando demonstrados ou comprovados quaisquer fatos a denotar a contratação de empregados terceirizados para o desempenho de atribuições idênticas às afetas ao cargo de provimento efetivo, afigura-se inviável, por importar em invasão do mérito da atuação administrativa por derivar de critérios de oportunidade e conveniência a opção pela natureza da contratação, a consideração da contratação dos servidores a título precário como apta a caracterizar a preterição de candidato habilitado em concurso público, tendo em vista que a contratação temporária ou, quando o caso, de empregados terceirizados, além de lícita, consoante entendimento firmado pela Suprema Corte (Tema 725), é consumada a título precário para suprir necessidades temporárias da Administração, e a investidura em cargo de provimento efetivo determina a assimilação no serviço público de servidor a título permanente.
18. O simples fato do surgimento de vagas, durante ou após a validade do concurso, não obriga, de per se, à convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, porquanto o chamamento e contratação daqueles inscritos em cadastros reserva está adstrita de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade da entidade, observando o interesse público e a disponibilidade para a contratação, mormente quando defronte entidades em regime de concorrência, as quais, acima de tudo, devem observar questões de cunho mercadológico e de vantajosidade financeira, não havendo, destarte ilegalidade ou preterição financeira na eventual contratação de agentes terceirizados quando para atender necessidades pontuais que tornem mais dispendiosa a contratação de empregado público efetivo.
19. Não comprovada, à luz das circunstâncias fáticas a envolver a relação substancial havida entre as partes, a alegada preterição, a nomeação de candidato classificado em cadastro reserva ressoará amalgamada à discricionariedade administrativa, vinculada aos critérios da oportunidade e conveniência, qualificando-se como estado de mera expectativa de direito, notadamente quando não demonstrada e comprovada omissão arbitrária e imotivada por parte da entidade contratante, seja com inobservância da lista classificatória, seja com a realização de terceirizações efetivamente irregulares para o exercício de atividades congêneres à do cargo público almejado pelo candidato.
20. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o parcial provimento do recurso, afastando-se a prescrição pronunciada, mas implicando a rejeição dos pedidos formulados contra a parte adversa, determina a manutenção do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11).
21. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Prescrição afastada. Mérito examinado. Pedido improcedente. Unânime.

Inteiro teor:
CIVIL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRETENSÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA ESTATAL. BANCO DO BRASIL S/A. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. ESCRITURÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE. JUÍZO A QUO. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO. AFIRMAÇÃO DE EXERCÍCIO TARDIO DA PRETENSÃO. HIPÓTESE DE PRETENSÃO COMINATÓRIA. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO n° 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SUBSISTÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO. AVIAMENTO DE LIDE PRETÉRITA. EXTINÇÃO ANTERIOR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CAUSA DE INTERRUPÇÃO. CONTAGEM. REINÍCIO. PRESCRIÇÃO INFIRMADA. SENTENÇA REFORMADA. MÉRITO EXAMINADO. CAUSA EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO NO ESTADO EM QUE O PROCESSO SE ENCONTRA. CAUSA MADURA (CPC. ART. 1013, §4o). QUESTÕES DE FUNDO. PRETENSÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA ESTATAL. BANCO DO BRASIL S/A. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. ESCRITURÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE. VAGAS PARA PROVIMENTO IMEDIATO. INEXISTÊNCIA. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS. INOCORRÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA. TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADE (STF – TEMA 725). CONSIDERAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO HÍGIDO. TRANSUBSTANCIAÇÃO DA NATUREZA DA CONTRATAÇÃO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO IMPROCEDENTE. QUESTÃO PRELIMINAR. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. DESNECESSIDADE. QUESTÃO AFETA AO MÉRITO EM RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. POSTULANTE. RENDA MENSAL. HIPOSSUFICIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRIVILEGIAÇÃO DO PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DO DIREITO E ALCANCE DA JUSTIÇA. BENEFÍCIO. EFEITO EX NUNC. APELAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. MÉRITO. JULGAMENTO IMEDIATO. CAUSA MADURA. PEDIDO IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO E MAJORAÇÃO.
1. A presunção de miserabilidade jurídica que emana de declaração de pobreza firmada pela pessoa natural é de natureza relativa, somente podendo ser infirmada, por sua vez, mediante elementos aptos a elidirem a qualidade que se lhe atribuíra (CPC, arts. 98 e 99, §§ 2o e 3o), donde emerge que, sobejando intangível, ponderada, ademais, com os elementos probatórios que ratificam a situação de hipossuficiência econômica, deve-lhe ser assegurada a gratuidade de justiça que reclamara, permitindo-lhe residir em Juízo sem que daí lhe advenha qualquer gravame ou afetação ao equilíbrio da sua economia pessoal, privilegiando-se, em suma, o princípio que resguarda o amplo acesso ao Judiciário e a destinação do processo como simples instrumento para realização do direito e alcance da justiça.
2. Conquanto a gratuidade de justiça possa ser postulada e deferida em qualquer fase processual e grau de jurisdição, sua concessão não tem efeitos retroativos, eximindo a parte dos encargos processuais somente a partir da data em que postulara e é agraciada com o beneplácito, resguardados os ônus já impostos anteriormente à formulação da salvaguarda, derivando que, acolhido o pedido deduzido no apelo e concedida a benesse, o recurso do agraciado resta isentado de preparo, não irradiando essa resolução a elisão ou suspensão da exigibilidade dos encargos que anteriormente lhe haviam sido debitados (CPC, arts. 98, § 3o, e 1.072, III).
3. A rejeição da gratuidade de justiça ao ser aviada a ação não obsta que a parte, ao apelar e preparar o apelo, renove a postulação com base em alegada alteração de sua situação financeira, pois se trata de situação de fato de natureza continuativa, estando sujeita a inflexões próprias da mudança dos fatos e das contingências da vida, tornando viável que, reprisando a postulação sob aquela premissa, seja-lhe concedida a benesse por ter evidenciado que houvera alteração em sua condição financeira que afeta sua capacidade de suportar os custos processuais, ressalvado o efeito ex nunc do benefício.
4. A motivação da decisão judicial consubstancia viga de sustentação do encadeamento normativo que resguarda o devido processo legal, caracterizando-se como regramento constitucional iniludível que traduz garantia fundamental assegurada ao jurisdicionado de ter ciência dos motivos que conduziram determinado pronunciamento judicial, possibilitando-o analisar criticamente o decidido e, se o caso, devolvê-lo a reexame através do manejo do recurso adequado (CF, art. 93, IX; CPC, art. 489, II).
5. A sentença que deixa de examinar de forma crítica e analítica todas as questões suscitadas, mormente quando içados, mas não apreciados argumentos aptos, em tese, a infirmar a conclusão a que chegara e ensejar resolução diversa, mesmo que em observância das balizas impostas à lide pelo pedido e seus contornos subjetivos, não satisfaz a exigência de fundamentação jurídico-racional que lhe estava debitada como expressão do princípio da livre persuasão racional incorporado pelo legislador processual e à indispensabilidade de resolver estritamente a causa posta em juízo, padecendo de vício de nulidade derivado de carência de fundamentação, devendo ser reputada como desprovida de fundamentação (CF, art. 93, inc. IX; CPC, art. 489, § 1o, inc. IV).
6. O processo civil é orientado pelos princípios da instrumentalidade das formas e do pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo, ou seja, para que o ato seja declarado nulo é preciso que subsista, jungindo sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, nexo efetivo e concreto, implicando que, a despeito de imperfeito, se o ato atingiu seu fim, sem acarretar prejuízo, não há cuidar-se de nulidade, o que orienta que, embora a sentença que pronunciara a prescrição tenha incorrido em nulidade germinada da inobservância do dever de fundamentação, estando a matéria recursal devolvida subsumida aos argumentos não apreciados pelo Juízo a quo, a nódoa constatada restara suprida, inviabilizando-se a nulificação suscitada.
7. Diante da sua origem e destinação, a prescrição tem como premissa a inércia do titular do direito, que, deixando de exercitá-lo, enseja a atuação do tempo sobre a pretensão que o assistia, resultando na extinção de sua exigibilidade se não exercitada dentro dos prazos assinalados pelo legislador de acordo com a natureza que ostenta (CC, art. 189), donde seu não exercitamento no tempo adequado, quando não sobeja hipótese obstativa, suspensiva ou interruptiva do fluxo temporal, enseja o pronunciamento da perda da exigibilidade da pretensão deduzida.
8. A prescrição tem sua gênese na vedação ao prestígio da inércia e como objetivo teleológico prestigiar a segurança jurídica e a estabilidade das relações intersubjetivas e a paz social, prevenindo que situações de fato que irradiam efeitos jurídicos se perpetuem sem solução segundo a posição inerte do titular do direito, daí porque a regra no sistema jurídico é a prescritibilidade, sendo a imprescritibilidade regra de exceção, somente se aplicando nas hipóteses expressamente contempladas pelo legislador mediante ponderação da relevância e natureza do direito tutelado.
9. Defronte ação cominatória arrimada em alegação de que o autor, candidato então aprovado para o cargo de escriturário da sociedade de economia mista contratante (Banco do Brasil S/A), empresa estatal integrante da Administração Pública Indireta, deve ser aplicada, quanto à hipótese de incidência dos efeitos da prescrição, a regra enunciada pelo artigo 1° do Decreto n° 20.910/1932, que estabelece o prazo de 5 (anos) anos, por construção exegético-jurisprudencial, para exercício de pretensão alusiva à nomeação e posse em cargo ou empregos públicos, nas hipóteses de preterição de candidatos.
10. O estatuto processual ora em vigor, na linha do que historicamente reconhecera o ordenamento positivado (Código Civil, artigo 202, inc. I), enunciara regra procedimental no sentido de que a citação válida, para além de induzir litispendência, tornar litigiosa a coisa e constituir em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil, tem ainda o condão de promover a interrupção do prazo prescricional, operando propriamente “pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, [retroagindo] à data de propositura da ação”, ressalvando-se ainda que a “parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.” (NCPC, art. 240, §§ 1° a 3°).
11. Aferido que o objeto da pretensão cominatória deduzida pelo autor não estava, no momento do aviamento da ação, acobertada pelos efeitos da prescrição, porquanto anteriormente ao implementado do prazo quinquenal incidente na espécie, cujo termo inicial era o encerramento do prazo de validade do concurso prestado, ajuizara lide com o mesmo objeto, mas que fora extinta sem apreciação do mérito, inviável ser reconhecida e declarada a prescrição, pois a situação descrita comporta inexoravelmente a constatação de causa interruptiva da prescrição.
12. Sob a moldura do novo estatuto processual, a reforma da sentença que reconhecera a decadência ou a prescrição legitima, face ao efeito devolutivo amplo agregado ao recurso de apelação e de molde a privilegiar a celeridade e efetividade processuais, que o Tribunal, já cumprido o ritual procedimental na conformidade do devido processo legal, resolva de imediato o mérito mediante aplicação da teoria da causa madura, prevenindo-se o retorno dos autos ao Juízo de origem, consoante o regramento inserto com pragmatismo no artigo 1.013, § 4o, do NCPC.
13. Consoante entendimento pacificado no âmbito dos tribunais superiores, inexistindo comprovação de preterição na investidura, o candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reservas não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição.
14. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 598.099 e RE 837.311, tema 874, com repercussão geral).
15. A aprovação em concurso para composição de cadastro de reserva irradia ao aprovado a expectativa de direito à nomeação que se transmuda em direito líquido e certo se nomeados candidatos com classificação posterior àquela que obtivera, ensejando que, em tendo o aprovado aventado que fora preterido e reclamado sua nomeação, compete-lhe evidenciar essa arguição de forma a guarnecer o direito que invocara com fato hábil a lastreá-lo, derivado da ausência de comprovação da preterição a rejeição da pretensão que formulara almejando ser nomeado e empossado.
16. Compete à autoridade administrativa, no exercício do poder discricionário que a assiste, aferir se há necessidade, possibilidade e utilidade na ampliação do quadro funcional além das vagas já efetivamente disponibilizadas para provimento efetivo e veiculadas no edital do concurso público, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito da atividade administrativa, promovendo a criação de cargos ou empregos públicos para atendimento de interesses particulares de candidatos não classificados dentro do número de vagas originalmente oferecidas e previstas no edital.
17. Não sobejando demonstrados ou comprovados quaisquer fatos a denotar a contratação de empregados terceirizados para o desempenho de atribuições idênticas às afetas ao cargo de provimento efetivo, afigura-se inviável, por importar em invasão do mérito da atuação administrativa por derivar de critérios de oportunidade e conveniência a opção pela natureza da contratação, a consideração da contratação dos servidores a título precário como apta a caracterizar a preterição de candidato habilitado em concurso público, tendo em vista que a contratação temporária ou, quando o caso, de empregados terceirizados, além de lícita, consoante entendimento firmado pela Suprema Corte (Tema 725), é consumada a título precário para suprir necessidades temporárias da Administração, e a investidura em cargo de provimento efetivo determina a assimilação no serviço público de servidor a título permanente.
18. O simples fato do surgimento de vagas, durante ou após a validade do concurso, não obriga, de per se, à convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, porquanto o chamamento e contratação daqueles inscritos em cadastros reserva está adstrita de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade da entidade, observando o interesse público e a disponibilidade para a contratação, mormente quando defronte entidades em regime de concorrência, as quais, acima de tudo, devem observar questões de cunho mercadológico e de vantajosidade financeira, não havendo, destarte ilegalidade ou preterição financeira na eventual contratação de agentes terceirizados quando para atender necessidades pontuais que tornem mais dispendiosa a contratação de empregado público efetivo.
19. Não comprovada, à luz das circunstâncias fáticas a envolver a relação substancial havida entre as partes, a alegada preterição, a nomeação de candidato classificado em cadastro reserva ressoará amalgamada à discricionariedade administrativa, vinculada aos critérios da oportunidade e conveniência, qualificando-se como estado de mera expectativa de direito, notadamente quando não demonstrada e comprovada omissão arbitrária e imotivada por parte da entidade contratante, seja com inobservância da lista classificatória, seja com a realização de terceirizações efetivamente irregulares para o exercício de atividades congêneres à do cargo público almejado pelo candidato.
20. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o parcial provimento do recurso, afastando-se a prescrição pronunciada, mas implicando a rejeição dos pedidos formulados contra a parte adversa, determina a manutenção do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11).
21. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Prescrição afastada. Mérito examinado. Pedido improcedente. Unânime.